Ухвала суду № 46010338, 02.07.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1-678/11 25.06.2015 02.07.2015

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого - судді Дзюби Ф.С.

суддів Чернявського А.С., Івченко О.М.

за участю секретарів Рябеженко А.А., Білика Є.І., Борейко Д.В.,

Демянюк І.А., Ястреби С.С.

за участю прокурора Осипенко О.В.

потерпілого ОСОБА_3

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

ОСОБА_7

засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_3, засудженої ОСОБА_8, захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженої ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_9, захисників ОСОБА_11, ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 3 квітня 2012 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Марнеулі, республіка Грузія, громадянку України, з вищою освітою, яка працювала начальником ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, проживає за адресою: АДРЕСА_1; зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судима,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено звання радника податкової служби І рангу.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Омська Російської Федерації, громадянина Російській Федерації, з вищою освітою, одруженого, на утриманні знаходиться малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_8, який працює комерційним директором ТОВ «Алуніт», проживає за адресою: АДРЕСА_3 раніше не судимий,

засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією ? частини належного йому майна.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Відповідно до наказу Голови Державної податкової адміністрації України № 1329-О від 04.08.2010 року, засуджена ОСОБА_8 працювала на посаді начальника державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Миколаєва, здійснювала керівництво податкової інспекцією, несла персональну відповідальність за виконання покладених на цю структуру завдань і здійснення нею своїх функцій, а також їй було присвоєно спеціальне звання радника податкової служби І рангу.

До компетенції начальника ДПІ, і його заступників віднесено застосування, у разі виявлення порушень, фінансових (штрафних) санкцій до платників податків, у тому числі здійснення заходів із забезпечення погашення податкового боргу, стягнення до бюджетів та державних цільових фондів сум недоїмки, пені тощо.

10.03.2011 року, заступником начальника відділу ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_13, було розпочато проведення планової виїзної перевірки фінансово - господарської діяльності ТОВ «Альтаир - Юг», директором якого значився ОСОБА_3

В результаті перевірки, сума донарахувань складала 260000 грн.. ОСОБА_8, будучи обізнаною про хід та попередні результати перевірки, висунула директору ТОВ «Альтаир - Юг» ОСОБА_14 вимогу про дачу їй хабара у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій. 23.03.2011 року ОСОБА_8 зателефонувала ОСОБА_3 і запросила його до свого службового кабінету.

Цього ж дня, приблизно о 19 годині, ОСОБА_3 прибув до ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва розташованому по вул. Гмирьова, 1/1.

При зустрічі, ОСОБА_8 висунула ОСОБА_3 вимогу дати їй хабар у сумі 100 000 доларів США за не нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 260000 грн. зазначивши, що у нього є час обдумати її вимогу до 24.03.2011 року, і також довела до відома останнього, що за результатами перевірки ДПІ може у судовому порядку визнати нікчемними договори поставок, укладених ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб'єктами господарювання та створити штучні перешкоди у фінансово - господарській діяльності товариства.

ОСОБА_3, будучи поставленим в такі умови, бажаючи уникнути настання негативних наслідків для товариства, був вимушений погодитися на дачу хабара начальнику ДПІ ОСОБА_8

ОСОБА_8, побоюючись викриття правоохоронними органами її злочинної діяльності, вирішила одержати хабар через свого знайомого ОСОБА_9, якому доручила одержати кошти від ОСОБА_3, повідомивши останньому, що йому зателефонує ОСОБА_9, якому він повинен буде передати визначену нею суму хабара.

24.03.2011 р., ОСОБА_9 домовився про зустріч з ОСОБА_3 і приблизно о 20 год. 10 хв. на автомобілі «Фольксваген-Таурег» під'їхав до приміщення більярдного залу «Класік», розташованого по вул. Спаська м. Миколаєва. ОСОБА_3 сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля ОСОБА_9 та передав останньому 100 000 грн. хабара для подальшої передачі ОСОБА_8.

25.03.2011 року ОСОБА_8, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на одержання від ОСОБА_3 хабара у сумі 100000 доларів США, запросила ОСОБА_3 на зустріч до свого службового кабінету.

28.03.2011 року, близько 13:00 години, ОСОБА_3 зустрівся в службовому кабінеті з ОСОБА_8, яка пояснила йому, що він її неправильно зрозумів. ОСОБА_3 повинен дати їй хабар у сумі 100000 доларів США, на що останній заявив, що такої суми у нього немає. Тоді ОСОБА_8 запропонувала йому узгодити це питання із засновниками ТОВ «Альтаир - Юг», знайти визначену суму коштів та передати їй.

29.03.2011 року, ОСОБА_3 знову зустрівся в кабінеті ОСОБА_8 і повідомив їй, що збере лише 100000 грн. ОСОБА_8 повідомила йому, що готова зменшити суму хабара в тому випадку, якщо ОСОБА_3 передасть їй 200000 грн., і лише тоді сума штрафних санкцій, застосованих до підприємства за результатами перевірки складатиме 91000 грн.

05.04.2011 року, близько 17 години, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_3, що йому необхідно передати обумовлену суму грошових коштів чоловіку на ім'я ОСОБА_9.

Цього ж дня, близько 21 год. 35 хв., ОСОБА_9, виконуючи доручення ОСОБА_8 щодо одержання від ОСОБА_3 грошових коштів у розмірі 200000 грн., під'їхав на автомобілі «Фольксваген-Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, до ресторану «Старгород», розташованого по вул. Спортивна, 9 у м. Миколаєві. ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_3 сісти до нього в автомобіль, в якому останній передав ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 100000 грн. як хабар, для подальшої передачі ОСОБА_8 за нарахування штрафних санкцій ТОВ «Альтаир - Юг» у сумі 91.000 грн.

ОСОБА_9, одержавши хабар для ОСОБА_8, був затриманий працівниками правоохоронного органу де в ході огляду місця події в автомобілі «Фольксваген-Туарег» виявлено та вилучено предмет хабара в сумі 100000 грн.

Після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_8, за результатами перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» 19.05.2011 р. ОСОБА_15 складено акт № 1652/23- 200/36142974 відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов'язань ТОВ «Альтаир - Юг» на загальну суму 3.648.330 гривень, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Не погодившись з вироком суду, прокурор вказав на те, що ОСОБА_9 не було призначено покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а призначене додаткове покарання - конфіскація ? частини належного йому майна за своїм розміром внаслідок м'якості є несправедливим.

У зв'язку з чим просить скасувати вирок в частині призначення покарання, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 додаткові покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки та конфіскацію всього майна, яке є власністю засудженого.

Вказує, що при призначенні розміру додаткового покарання ОСОБА_9 ? конфіскації майна, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесено до особливо тяжких злочинів і обставини вчинення злочину.

Потерпілий ОСОБА_3 не погодився з вироком суду в частині розв'язання цивільного позову. Просить вирок суду змінити, задовольнивши його цивільний позов на загальну суму 300000 гривень.

Зазначив, що на досудовому слідстві ним був поданий цивільний позов на суму 300000 грн. В ході судового розгляду від позову не відмовлявся, але суд не вирішив питання про його позовні вимоги.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженої ОСОБА_8, просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, посилаючись на однобічність і неповноту досудового слідства. Вважає, що висновки суду про наявність вини в діях ОСОБА_8 не підтверджуються доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Також зазначив про порушення кримінально - процесуального закону органами досудового слідства, у зв'язку з чим зібрані у справі докази, є недопустимими. В змінах до апеляції апелянт просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд. В змінах до поданих перших апеляцій в порядку ст. 355 КПК України захисник просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і тяжкості скоєного злочину та особі засудженої. Виключити з обвинувачення його підзахисної епізод про отримання хабара 24.03. 2011 року від ОСОБА_3 в сумі 100000 грн., перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України на ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 368 КК України; виключити з обвинувачення його підзахисної кваліфікуючу ознаку - вимагання хабара; виправдати ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 364 КК України; на підставі ст.ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком, не застосовувати додаткове покарання - конфіскацію належного їй майна. Також зазначає, що дані акту перевірки за № 1652/23-200/36142974 підприємства ТОВ «Альтаир-Юг» від 19.05.2011 року, в якому сума донарахування зобов'язань ТОВ «Альтаир-Юг» склала 3648330 грн., можуть слугувати лише підставою для порушення кримінальної справи, а не доказом по справі. Вважає, що суд безпідставно не визнав, як доказ фотокопії гарантійних листів, виданих директорами ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг», і належним чином не перевірив факт існування зазначених документів, не допитав посадових осіб зазначених підприємств. Судом безпідставно відмовлено в лінгвістичному дослідженні спеціалістами текстів фонограм існуючих розмов по справі тому, що дослідження було проведено не спеціалістами в цій області. Також судом порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, тобто порушено право засуджених щодо особистого допиту свідка ОСОБА_16, який був присутнім при огляді місця події в якості понятого. Не вважаються легітимними докази, отримані в результаті огляду автомобіля На думку апелянта правоохоронними органами був проведений не огляд, а обшук іншої власності особи. Крім того у ОСОБА_9 в порушення вимог ст. 199 КПК України в процесі огляду місця події були взяті змиви з рук для експертного дослідження без винесення постанови та складання відповідного протоколу відібрання зразків. Вказує, що справу розглянуто з порушеннями правил підсудності, оскільки справа розглядалася Центральним районним судом м. Миколаєва, але події мали місце в Заводському та Ленінському районах м. Миколаєва. Також апелянт зазначив, що потерпілий не є особою, яка уповноважена на проведення оперативно - розшукових дій, відповідно до Закону України «Про оперативну розшукову діяльність», а тому і не міг проводити слуховий і візуальний контроль особистої розмови з ОСОБА_8 в її службовому приміщенні, а з іншим засудженим ОСОБА_9 - в його автомобілі, з використанням спеціальних технічних засобів, а тому всі докази які пов'язані з використанням СТЗ є недопустимими. На думку апелянта не було здобуто доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 24.03 2011 року давала доручення ОСОБА_9 на отримання від ОСОБА_3 100000 грн., як нагороду за виконання чи не виконання в інтересах останнього будь-яких дій з використанням її службового положення. Крім того в самої заяві на адресу СБУ, потерпілий не вказував факт передачі хабара в сумі 100000 грн. 24.03. 2011 року через посередника ОСОБА_9 його підзахисній, тому вважає, що епізод від 24.03. 2011 року необхідно виключити з обвинувачення ОСОБА_8 Крім того, зазначив, що не заслуговує уваги і посилання суду про наявність вини засудженої в отриманні хабара 05.04.2011 року в сумі 200000 грн. від ОСОБА_3 через свого знайомого ОСОБА_9, оскільки відсутні докази на підтвердження цього факту. Також вважає, що в діях його підзахисної відсутня така кваліфікуюча ознака ст. 368 КК України, як вимагання.

В апеляції засуджена ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, у зв'язку з недоведеністю її вини у злочинах, які їй інкримінуються. Стверджує, що не вимагала від ОСОБА_3 хабар, а також ОСОБА_9 не доручала зустрічатися з ОСОБА_3 з метою отримання від останнього хабара і подальшої передачі їй. Стверджує, що ОСОБА_9 не знав про результати перевірки ТОВ «Альтаир-Юг», показання ОСОБА_3 щодо вимагання у неї хабара є надуманими, а висунуте обвинувачення відносно неї ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_3.З приводу перевірки ТОВ «Альтаир-Юг» зазначає, що вона ніколи ОСОБА_13 не давала вказівок щодо зменшення сум донарахувань за актом перевірки ТОВ «Альтаїр-Юг». Посилання суду, як на доказ розмову між нею та ОСОБА_3, в якої вона нібито вимагала хабар є неспроможними, оскільки мова про це не йшлася, а розмовляли вони про попередні суми по нікчемним операціям, які не призводять до нарахувань по акту перевірки. Також зазначила, що судом безпідставно не прийнято до уваги показання директора ТОВ «Деметра» ОСОБА_17, яка зазначила про наявність угоди та гарантійного листа між ТОВ «Деметра» та ТОВ «Альтаир-Юг». Стверджує, що ОСОБА_9 погодився допомогти її знайомій ОСОБА_17 виготовити ємкості і надати ОСОБА_3 метал для їх виготовлення і останній відповідно до гарантійного листа внесе заставу в сумі 200000 грн. Вказує, що зазначена сума, відповідно гарантійного листа та сума по нікчемним угодам 200 000 грн. стосується різних епізодів. Звертає увагу на те, що судом не прийняті до уваги показання свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, які брали участь в якості понятих під час обшуку в її кабінеті 06.04.2011 року про те, що документи вилучались у великому об'ємі і без опису. За її клопотанням судочинство провадилося російською мовою, а вирок постановлено та їй надана його копія українською мовою, що на її думку є порушенням норм Закону, так як їй не зрозуміло суть вироку в повному обсязі. Разом з тим, засуджена просить врахувати пом'якшуючі покарання обставини та пом'якшити призначене судом покарання, яке на її думку є надто суворим.

Захисник ОСОБА_4, який вступив до справи в апеляційному провадженні, за згодою засудженої ОСОБА_8 доповнив раніше подані апеляції і поставив питання про скасування вироку суду першої інстанції, проведення судового слідства та постановлення нового вироку і призначення покарання з урахуванням вже відбутого, застосувавши ст. 75 КК України звільнити його підзахисну від відбування покарання з випробовуванням. Посилається на те, що суд не дав належної оцінки законності та допустимості доказів, на які послався у вироку зокрема, що начальник 1 сектору БКОЗ УСБУ в Миколаївської області не мав процесуальних повноважень на отримання від ОСОБА_3 грошових коштів, як предмета хабару, подальшого проведення огляду, вручення їх потерпілому з подальшим їх вилученням. Крім того вважає, що порушені вимоги ст. 97 КПК України при розгляді заяви ОСОБА_3 про скоєний злочин. Матеріали за належністю для прийняття рішення були направлені Генеральному прокурору України. Матеріали кримінальної справи не містять будь - якої інформації про доручення слідчого Генеральної Прокуратури України СБУ в Миколаївської області щодо проведення оперативно-розшукової діяльності відносно його підзахисної з метою отримання даних її злочинної діяльності. Також апелянт зазначив, що був доведений факт ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн. від ТОВ «Альтаир» Юг», директором якого є потерпілий, а тому на його думку, щоб уникнути від сплати зазначених обов'язкових платежів до бюджету, ОСОБА_3 був зацікавлений в дачі хабара ОСОБА_8 і за таких обставин вважає, що одночасне вимагання та зловживання службовим становищем є взаємовиключними поняттями. Зазначає, що дії його підзахисної в вимаганні хабара в сумі 100000 доларів США, що еквівалентно сумі 800000 грн., за те щоб вона не нарахувала підприємству штраф у сумі 260000 грн., позбавлені елементарної логіки, так як сума хабару в тричі перевищує суми не нарахування штрафу. Також посилається на не доведеність факту передачі коштів ОСОБА_21 ОСОБА_9, яке за обвинуваченням мало місце 24.03.2011 року, а тому всі сумніви повинні тлумачитись на користь підсудних. Не визнає належними доказами, на які суд послався у своєму вироку, протоколи від 10.05.2011 року, складені за результатами проведення оперативно-технічних заходів щодо відображення змісту розмов працівників СБУ, які є зацікавленими особами в цій справі. Разом з тим звертає увагу на те, що при призначенні покарання ОСОБА_8, суд не врахував обставини, які пом'якшують покарання: наявність на її утриманні батька похилого віку, який хворіє онкологічним захворюванням та потребує стороннього догляду, а також те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, її вік, стан здоров'я (має хвороби, які потребують оперативного лікування), позитивну характеристику, ненастання шкідливих наслідків, з урахуванням обставин злочину (замах на вчинення злочин), що істотно знижує ступінь тяжкості злочину і дає підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, пом'якшити призначене йому покарання. Одночасно в доповненнях до апеляції просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, скасувати арешт, накладений на його майно - на квартири, нежитлове приміщення, грошові кошти. Разом з тим просить застосувати ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від покарання. Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_9 є занадто суворим. ЇЇ підзахисний позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, не судимий, має на утримані малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_8 і є єдиним годувальником. Крім того займався благодійністю, яка виражалася в наданні допомоги церковним храмам, розташованим в м. Миколаєві та області. Також в апеляції зазначено, що вирок суду є незаконним, оскільки досудове слідство проведено упереджено, однобічно, неповно та з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує на те, що в порушення вимог ст. 22 КПК України слідчий та суд не перевірив належним чином показання ОСОБА_3 щодо передачі ОСОБА_9 частини хабара в сумі 100000 грн., які нібито ОСОБА_9 були отримані. На досудовому слідстві не були допитані працівники ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва, та не перевірені журнали, перепустки та інші документи, щодо підтвердження факту зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_8 24.03.2011 року. Телефонні розмови між ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_3 за відсутності інших даних не є доказами факту отримання ОСОБА_9 грошових коштів від ОСОБА_3 Вказує на те, що в ході досудового і судового слідства не взято до уваги зміст розмови між співробітником ДПІ Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_13 та ОСОБА_3, яка була записана на диктофон останнім. Відповідно до запису, ОСОБА_13 натякає ОСОБА_3, що діяльність ТОВ «Альтаїр-Юг» в сфері оподаткування не відповідає вимогам закону і підпадає під ознаки кримінального діяння і на підтвердження цього є акт податкової перевірки діяльності ТОВ «Альтаир-Юг» від 19.05.2011 року. Із показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не вбачається, що ОСОБА_8 за участю ОСОБА_9, як пособника вимагала хабар. Посилання суду на показання свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, як на доказ, вважає необґрунтованими, оскільки ці свідки є зацікавленими особами, їх свідчення не містять даних щодо отримання ОСОБА_9 грошових коштів 24.03.2011 року від ОСОБА_3 Записи розмов між ОСОБА_14 ОСОБА_8 та ОСОБА_27 зроблені за допомогою цифрового диктофону, які були долучені до матеріалів, не відповідають вимогам Закону України від 18.02.1992 року за № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність» та ч. 3 ст. 63 Конституції України, є недопустимими та повинні бути виключені зі списку доказів, як такі, що отримані незаконним шляхом.

Захисник ОСОБА_28 в інтересах засудженого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Стверджує, що його підзахисний не вчиняв злочин, і доказом про відсутність його вини є показання потерпілого ОСОБА_3, який в судовому засіданні пояснював, що він не повідомляв ОСОБА_9, що гроші передаються за не нарахування штрафних санкції за результатами перевірки відносно ТОВ «Альтаир-Юг». Зазначає, що ОСОБА_9 не було відомо про проведення перевірки в товаристві. Такі докази на думку апелянта відсутні і в матеріалах справи, які були отримані в результаті проведення оперативних заходів. Вказує, що у вироку нічим не підтверджено той факт, що ОСОБА_8, не бажаючи бути викритою працівниками міліції, поручила ОСОБА_9 отримати хабар в розмірі 100000грн. Звертає увагу на порушення ст. 62 Конституції України та ст. ст. 5, 94 КПК України, оскільки в заяві потерпілого від 29.03.2011 року не вбачається, що 24.03.2011 року ним був переданий хабар в сумі 100000 грн. ОСОБА_9 для ОСОБА_8, а лише вказано про вимагання у нього хабара в сумі 100000 доларів США. Тому вважає, що обвинувачення по факту одержання хабара в сумі 100000 грн. 24 03. 2011 року має бути виключеним з вироку. Також апелянт зазначив, що в ході досудового та судового слідства не було здобуто доказів, які вказують, що отримуючи гроші від потерпілого, ОСОБА_9 знав, що ці гроші передаються за незастосування штрафних санкцій до ТОВ «Альтаир-Юг» директором якого є ОСОБА_3 За таких обставин, на думку апелянта, в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину як співучасть в пособництві отримання хабара.

В апеляції засуджений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Посилається на порушення його права на захист. Зазначив, що 24.03.2011 року він від ОСОБА_3 не отримував хабар в сумі 100000 грн. для передачі його ОСОБА_8 Стверджує, що в зазначений день він з ОСОБА_3 не зустрічався. Також стверджує, що з ОСОБА_3 познайомився на початку березня 2011 року в службовому кабінеті ОСОБА_8, де відбулася розмова з приводу виготовлення ємкостей для її знайомої. Вважає, що діях потерпілого міститься склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 369 КК України. Відповідно до матеріалів фіксації розмов між ОСОБА_3 та ОСОБА_8 підтверджується неправдивість показань ОСОБА_3 щодо передачі ОСОБА_9 хабара в сумі 100000 грн. Вважає, що ТОВ «Альтаир - Юг», мав серйозні порушення в фінансово-господарчій діяльності, а тому з метою уникнення кримінальної відповідальності, ОСОБА_3 звернувся за допомогою до своєї знайомої ОСОБА_8, яка вказівок щодо перевірки зазначеного товариства своїм підлеглим не давала. Стверджує, що він не знав про перевірку працівниками ДПІ ТОВ «Альтаир-Юг», а тому суд незаконно кваліфікував його дії, як співучасть у злочині. Судом не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_3 та ОСОБА_8 розмовляли про нарахування 100000 грн. по акту та 200000 грн. по нікчемним операціям, але їхня розмова щодо дачі хабара не йшлася. Також зазначив, що грошові кошти ОСОБА_3 мав передати йому, як передоплату за металопрокат, реалізацією якого займалось ТОВ «ТК Алуніт». Стверджує, що 05.04.2011 року грошей від ОСОБА_3 не брав, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України. Вказує, що в судовому засіданні ним було заявлено клопотання про розгляд справи російською мовою, оскільки він є громадянином Російської Федерації. В порушення вимог ст.ст. 19, 341 КПК України вирок суду був проголошений українською мовою.

Захисник ОСОБА_7, який вступив до справи в апеляційному провадженні, за згодою засудженого ОСОБА_9 доповнив раніше подані апеляції. Зазначив про неправильну кваліфікацію дій засудженого. Вважав, що епізод отримання хабара в розмірі 100000 грн. від потерпілого ОСОБА_3 для передачі ОСОБА_8 від 24.03. 2011 року необхідно виключити із вироку суду через недоведеність. Звернув увагу на те, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав на докази по першому епізоду, на яких ґрунтується висновок суду, не вказав мотиви, з яких він відкидає інші докази. Вважає, що дії його підзахисного необхідно перекваліфікувати з ч. 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч . 2 ст. 15, ч. 2 ст. 368 КК України, так як в його діях відсутня кваліфікуюча ознака - хабар в особливо великому розмірі, для якого необхідна сума, яка перевищує 235250 грн. Крім того стверджує, що в ході досудового слідства правоохоронними органами були порушені вимоги ст. 8 Закону України «Про оперативну розшукову діяльність» в якої встановлений вичерпний перелік повноважень і прав підрозділів і видів оперативно - розшукової діяльності. Така діяльність як помітка грошових купюр в зазначеному законі не вказана. За таких обставин просить скасувати вирок, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_5, який вступив до справи в апеляційному провадженні, за згодою засудженого ОСОБА_9 і сам засуджений ОСОБА_9 доповнили раніше подані апеляції, а саме: просили скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч. 2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України. Вказували на те, що 24.03. 2011 року ОСОБА_9 не отримував від ОСОБА_3 хабар в сумі 100000 грн. з метою передачі його ОСОБА_8, оскільки в цей день він з потерпілим не зустрічався. На неправдивість показань потерпілого про цю зустріч на їх думку вказують матеріали оперативної фіксації розмови між ними. Крім того, звертали увагу на те, що ОСОБА_8 ніяких вказівок в своєму відомстві відносно перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» не давала, а лише цікавилася ходом перевірки. Стверджували, що ОСОБА_3 повинен був передати ОСОБА_9 гроші, як передоплату за металопрокат, реалізацією якого займалося ООО «ТК Алуніт». Також стверджували, що 05.04. 2011 року ОСОБА_9 ніяких коштів від ОСОБА_3 не брав, а тому в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.5 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 368 КК України. Крім цього апелянти зазначають, що у вироку суду відсутня правова оцінка всім доказам в їх сукупності, які були предметом їх дослідження в суді першої інстанції. При проведені оперативно - розшукових дій, СБУ були задіяні поняті, які проживали на територій військової частини і на час проведення ОРЗ 5.04.2011 року вони повинні знаходитися на території військової частини. Поняті ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_16, ОСОБА_31 є військовослужбовцями і виконували накази офіцерів СБУ тому, що останні мали віщі військові звання, і у зв'язку з цим до їх показань необхідно відноситися критично. Посилається на порушення слідчим вимог ст. ст. 94,97,98 КПК України при порушенні кримінальної справи 5.04.2011 року, так як в заяві потерпілого ОСОБА_3 відсутні фактичні дані про передачу ним 24.03. 2011 року ОСОБА_9 хабара в сумі 100000 грн. Викликають сумніви дані, які були занесені до протоколу огляду місця скоєного злочину від 5.04. 2011 року тому, що до нього вносилися поправки, які потім засвідчувалися понятими, не визначений статус особи ОСОБА_32, допускалися інші описки. Неналежним чином, в порушення вимог ст. 177-178 КПК України був складений протокол обшуку транспортного засобу «Фольксваген Туарег», огляд мобільних телефонів, знайдених під час обшуку, який проводився без санкції апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Осипенко Л.В. на підтримку поданої прокурором апеляції та її думку щодо поданих апеляцій інших учасників судового розгляду, які вона вважає необґрунтованими та такими, які не підлягають задоволенню; пояснення засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, їх захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7 на підтримку своїх апеляцій та про залишення апеляцій прокурора, потерпілого без задоволення, пояснення потерпілого ОСОБА_3, який заперечував проти задоволення апеляцій засуджених та їх захисників, підтримав апеляцію прокурора, відкликав свою апеляцію вже під час розгляду справи, у зв'язку з чим доводи в апеляції потерпілого теж підлягають перевірки, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та додатково надані матеріали, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинах при встановлених судом обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими судом та викладеними у вироку доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_3 судом було встановлено, що в березні 2011 року ОСОБА_3 отримав від Ленінської ДПІ м. Миколаєва повідомлення про початок перевірки його підприємства ТОВ «Альтаир Юг». 23.03.2011року начальник Ленінської ДПІ ОСОБА_8, з якою він був знайомий з серпня 2010 року, в своєму кабінеті повідомила, що за результатами перевірки сума штрафу буде складати 260000 гривень і запропонувала зменшити цю суму до 91000 грн. за умови передачі їй 100000 готівкою. 24.03.2011 року, приблизно о 18 годині, він повідомив ОСОБА_8 про згоду заплатити 100000 штрафу, а також 100000 грн. готівкою. На такі умови він погодився, оскільки ОСОБА_8 повідомила йому, що за результатами перевірки співробітники ДПІ звернуться до суду про визнання нікчемними договорів купівлі - продажу з постачальниками. Оскільки його контрагентами є великі птахофабрики і підприємства, то після проведення вказаних заходів ДПІ всі договірні відносини з партнерами будуть припинені, а робота підприємства - зупинена. За таких обставин він був вимушений передати хабар ОСОБА_8 через її посередника ОСОБА_9, якого раніше не знав. В цей же день, приблизно о 19 годині йому зателефонував ОСОБА_9 і вони домовилися про зустріч у більярдному клубі «Класік». Через деякий час у зазначене місце на автомобілі приїхав ОСОБА_9 і він в його автомобілі передав 100000 грн. При цьому він повідомив ОСОБА_9, що він з ТОВ «Альтаир - Юг». 28.03.2011 року на прохання ОСОБА_8, він прибув до неї на роботу, і вона йому повідомила, що мала на увазі не 100000 гривень, а 100000 доларів США. Він відповів ОСОБА_8, що такої суми у нього не має і зібрати таку суму він не зможе. На наступний день він написав заяву в УСБУ України в Миколаївський області про вимагання ОСОБА_8 у нього хабара і добровільно дав згоду на документування протиправної діяльності останньої. 05.04.2011 року його зустріч з ОСОБА_8 фіксувалася за допомогою апаратури, яку йому надали співробітники СБУ. В подальшому, в цей же день, біля ресторану «Старгород» в м. Миколаєві, за попередньою домовленістю, він зустрівся з ОСОБА_9, якому в його автомобілі передав мічені 100000 грн. для ОСОБА_8 ОСОБА_9 сказав, що він повинний передати 200000 грн. З цього приводу вони дзвонили ОСОБА_8, але вона не відповіла. Після чого ОСОБА_9 був затриманий.

Суд обґрунтовано поклав в основу обвинувачення показання потерпілого ОСОБА_3, оскільки вони підтверджуються матеріалами справи.

Так, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_3 до управління СБУ від 29.03.2011 року, в якій він повідомив про вимагання у нього начальником ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва ОСОБА_8 хабара у сумі 100000 доларів США за не нарахування ТОВ «Альтаир - Юг» штрафних санкцій за результатами планової перевірки. (т.1 а.с. 9).

Є безпідставними твердження сторони захисту про недотримання органом досудового розслідування вимог ст.ст.94,97,98 КПК України (в редакції 1960 року) з посиланням на те, що поводом для порушення кримінальної справи була тільки заява ОСОБА_3, в якій не містилися дані про передачу ним хабара в сумі 100000 грн. 24.03.2011 року.

У відповідності із вимогами ч.4,5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) ця заява була перевірена шляхом відібрання в той же день пояснення від ОСОБА_3, в яких він виклав обставини вимагання ОСОБА_8 хабара, в тому числі і передачу ним 24.03.2011 року 100 000 грн. ОСОБА_9 для ОСОБА_8 ; прослуховування наданого ОСОБА_14 30.03.2011 року компакт -диску з файлом «звукозапис», на якому зафіксована його з ОСОБА_8 розмова про те, що він повинний передати їй 200 000 грн. за зменшення розміру штрафу в акті перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» до 100000 грн. (т.1 а.с.16-18), а також шляхом проведення оперативно-технічних заходів, під час яких зафіксовані між ОСОБА_8 та ОСОБА_3, ОСОБА_9 та ОСОБА_3 наступні розмови:

- 29.03.2011 року між ОСОБА_8 і ОСОБА_3 про те, що ОСОБА_8 погоджується зменшити суму хабара до 200.000 грн. та повідомляє, що у акті складеному за результатами перевірки сума донарахувань ТОВ «Альтаир - Юг» складатиме 100.000 грн.;

05.04.2011 року - ОСОБА_3 повідомляє ОСОБА_8, що акт перевірки до цієї пори не підписаний. ОСОБА_8 запевняє його, що акт буде підписаний. В присутності ОСОБА_3 телефонує ОСОБА_22 і дає останній вказівку підписати акт. Далі ОСОБА_3 цікавиться, чи зателефонує йому ОСОБА_22. ОСОБА_8 дає ствердну відповідь та перепитує, чи все залишиться між ними.

- 05.04.2011 року між ОСОБА_9 і ОСОБА_3, в ході якої ОСОБА_9 повідомляє, що він від ОСОБА_33. Одержуючи 100.000 грн. демонструє свою обізнаність про суму хабара, перепитуючи у ОСОБА_3, чому той передає лише 100.000 грн., а не 200.000 грн., як йому сказала ОСОБА_8 (т. 7 а.с.45- 67).

Відповідно до висновків експерта № 4217/11-17 та № 5449/11-17 від 21.06.2011 року на представлених носіях інформації дійсно зафіксоване мовлення ОСОБА_8, ОСОБА_3, ОСОБА_9 (т. 7 а.с. 131-149).

Згідно даних протоколу огляду місця події 05.04.2011 року в автомобілі «Фольксваген Туарег», державний номерний знак НОМЕР_1, яким керував ОСОБА_9, було виявлено та вилучено 100000 грн. На обох руках ОСОБА_9 за допомогою лампи ультрафіолетового світіння виявлено характерне світіння жовтого кольору. (т.1 а.с.115 - 118).

Вилучені під час огляду гроші раніше були оглянуті, переписані серії та номери купюр, вибірково оброблені спецзасобом, передані ОСОБА_3 для підконтрольної передачі ОСОБА_8 через ОСОБА_9 (дані протоколу від 05.04.2011 року - т. 1 а.с. 95-96).

Таким чином, в ході проведення вказаних оперативно-розшукових заходів була задокументована протиправна діяльність ОСОБА_8 та ОСОБА_9

При цьому колегія суддів вважає, що ці заходи проведені у відповідності із вимогами Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-ХІІ від 18.02.1992 року в рамках оперативно - розшукової справи №724, заведеної 02.07.2010 року, на підставі постанови голови апеляційного суду Миколаївської області №416 цт від 09.03.2011 року, постанови начальника УСБУ в Миколаївській області №1329 Ццт від 29.03.2011 року, постанови голови апеляційного суду Миколаївської області №609 цт від 29.03.2011 року, постанови начальника УСБУ в Миколаївській області №1416 цт від 05.04.2011 року, постанови голови апеляційного суду Миколаївської області №641 цт від 05.04.2011 року.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_24 (оперуповноважений СБУ в Миколаївській області), підтвердив, що 02.07.2010 року ним була заведена оперативно - розшукова справа відносно ОСОБА_8 за ознаками хабарництва і службових злочинів. Приводом для заведення даної справи була негласна інформація про наявність в діях ОСОБА_8 ознак вказаних злочинів.

Свідок ОСОБА_26 (заступник начальника відділу оперативного документування СБУ в Миколаївській області) в судовому засіданні підтвердив, що відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проводились заходи по оперативному документуванню на підставі постанов начальника СБУ в Миколаївській області, голови апеляційного суду Миколаївської області та згідно Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» за допомогою технічних засобів аудіо, відео та фото зйомки. В заходах по оперативному документуванню брали участь лише співробітники СБУ. Результатом

спостереження було підтвердження отримання хабара ОСОБА_9 та причетність до цього ОСОБА_8

З огляду на наведене є безпідставними доводи сторони захисту про проведення оперативно - технічних заходів з порушеннями законодавства, а також надуманими та непідтвердженими твердження про зацікавленість у проведенні цих заходів з боку працівників СБУ.

Також є безпідставними твердження сторони захисту про те, що фактично поводився обшук автомобіля з порушенням закону, тобто без згоди на його проведення власника автомобіля та без санкції суду.

Як убачається із матеріалів справи, у відповідності із вимогами ст.190 КПК України (в редакції 1960 року) був проведений огляд автомобіля «Фольскваген Тауреr», який знаходився біля ресторану «Старгород» по вул. Спортивній, 9 в м. Миколаєві, а саме: без постанови суду у зв'язку з безпосереднім переслідуванням ОСОБА_9, який підозрюється у вчиненні злочину - у пособництві в отриманні хабара посадовою особою (т.1 а.с. 115-118 ).

Виходячи із вимог ст. 191 КПК України (в редакції 1960 року) огляд проводився в присутності двох понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_34

Із показань свідка ОСОБА_35, який був допитаний в суді першої інстанції, вбачається, що 05.04.2011 року в його присутності та в присутності іншого понятого оглядався автомобіль. За результатами огляду в салоні автомобіля були вилучені гроші в сумі 100000 грн., а також відбиралися змиви з долонь рук ОСОБА_9 Вилучені гроші та руки ОСОБА_9 відсвічувалися зеленим світлом.

Безпідставними є твердження захисника ОСОБА_10 про порушення права засуджених щодо особистого допиту в якості свідка в судовому засіданні понятого ОСОБА_16

Із протоколу судового засідання вбачається, що на його допиті учасники процесу не наполягали і не заперечували проти закінчення судового слідства за його відсутності (т. 9 а.с. 173). До того ж суд першої інстанції не посилався на його показання у вироку.

Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_16 та ОСОБА_34 на момент їх участі в огляді місця події 05.04.2011 року в якості понятих дійсно були курсантами в/ч А08331.

Але є надуманими і нічим не підтверджуються доводи сторони захисту про залежність цих понятих від працівників СБУ через вищевказану обставину.

У ч.3 ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року) зазначений вичерпний перелік осіб, які не можуть бути понятими і курсанти в/ч не відносяться до цього переліку. Крім того, в матеріалах справи відсутні обставини, які б вказували на заінтересованість вказаних осіб в справі.

Обставини вилучення грошей із салону автомобіля та відібрання змивів з долонь рук не заперечує і сам засуджений ОСОБА_9 Його покази в цій частині співпадають із показами свідка ОСОБА_34

Ці покази також узгоджуються із даними висновку експерта №549/х від 20.04.2011 року, згідно якому спеціальна хімічна речовина виявлена на представлених для дослідження купюрах та на змивах з долонь рук ОСОБА_9 має однакові за якісним складом із хімічної речовиною, якою були оброблені купюри, вручені ОСОБА_3 для передачі як хабар. (т.7 а.с.95-104).

Що стосується обставин проведення планової перевірка на ТОВ «Альтаир Юг», то ОСОБА_8 підтвердила, що така перевірка проводилася в березні 2011 року. Про хід перевірки на ТОВ «Альтаир Юг», а також про суми донарахувань вона знала. Крім того вона постійно спілкувалася зі своїм заступником ОСОБА_22 про хід кожної перевірки, в тому числі і ТОВ «Альтаир Юг». ОСОБА_22 повідомила, що на підприємстві ТОВ «Альтаїр Юг» багато проблем у зв'язку з тим, що підприємство укладало багато нікчемних договорів. Вона дійсно викликала ОСОБА_3 до ДПІ з приводу цього питання. ОСОБА_3 повідомив їй, що якщо він відішле нікчемні договори, то у нього через це буде багато проблем. ОСОБА_3 при зустрічах постійно розповідав про свої проблеми фінансового характеру і вона вирішила йому допомогти.

Разом з тим, є надуманими та нічим не підтверджені твердження ОСОБА_8 про те, що прохання допомогти ОСОБА_3 виходило від працівників СБУ, у зв'язку з чим вона вважає дії ОСОБА_3 по відношенню до неї - провокаційними.

Із показань свідка ОСОБА_13 (заступника начальника податкових перевірок ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва) вбачається, що в березні 2011 року згідно наказу вона проводила планову перевірку ТОВ «Альтаир Юг». В ході перевірки суми донарахувань змінювались, оскільки ОСОБА_3 необхідні документи на обробку надавав їй поступово. Про хід перевірки вона доповідала ОСОБА_22 і та знала, що в акті перевірки підприємства буде приблизно 260000 грн. донарахувань. Начальнику ДПІ ОСОБА_8 вона доповідала про перебіг кожної перевірки. Спочатку сума донарахувань в акті перевірки планувалась 260000 гривень, але, враховуючи те, що податковий кредит підприємство не використало, то сума донарахувань зменшилась до 91000 грн. Акт перевірки ТОВ «Альтаїр - ЮГ» на 05.04.2011 року готовий не був і вона не знала кінцеву суму донарахувань, хоча строк перевірки закінчився. Тільки 19.05.2011 року був виготовлений акт перевірки даного товариства. За актом визнано нікчемними угоди на 11 мільйонів гривень і більш ніж на 3 мільйони - ПДВ.

Свідок ОСОБА_22 (заступник начальника ДПІ в Ленінському районі м Миколаєва) в судовому засіданні підтвердила, що в березні 2011 року інспектором ОСОБА_13 проводилась планова перевірка на ТОВ «Альтаир Юг», яка була продовжена на 5 днів у зв'язку з великим об'ємом роботи. ОСОБА_13 повідомляла їй проміжні результати перевірки, а також про порушення податкового законодавства на підприємстві. Вона з ОСОБА_8 неодноразово розмовляла по телефону з приводу робочих моментів, тому можливо, що в телефонній розмові ОСОБА_8 запитувала її про хід перевірки на ТОВ «Альтаир Юг».

Свідок ОСОБА_36 (заступник начальника ДПІ у Ленінському районі м. Миколаєва) показала, що інспектор ОСОБА_13, яка проводила перевірку на ТОВ «Альтаир - ЮГ» зверталася до неї з проханням про продовження строку перевірки на даному підприємстві, оскільки не встигала у строк провести перевірку. В зв'язку з цим нею була подана службова записка на ім'я ОСОБА_8 про продовження строку перевірки ТОВ «Альтаир - ЮГ». Термін перевірки був продовжений на 5 днів.

Наведені показання свідків у сукупності з іншими вищенаведеними доказами підтверджують те, що директор ДПІ в Ленінському районі ОСОБА_8 з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби виконала дії при проведенні перевірки ТОВ «Альтаир -Юг», направлені на зменшення суми донарухвань до 91000 грн. і тільки після припинення правоохоронними органами злочинної діяльності ОСОБА_8, за результатами перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» 19.05.2011 року ОСОБА_13 складено акт № 1652/23- 200/36142974 відповідно до якого зроблено перерахунок грошових зобов'язань ТОВ «Альтаир - Юг» на загальну суму 3.648.330 гривень, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян що свідчить про спричинення тяжких наслідків державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн., проте ці злочинні дії не призвели до настання тяжких наслідків з причин, які не залежали від її волі.

Тому є безпідставними доводи захисника ОСОБА_10, що вказаний акт перевірки від 19.05.2011 року, є неналежним доказом в даному кримінальному провадженні.

Також наведені докази спростовують показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які винними себе не визнали і стверджували, що гроші в сумі 100000 грн. були передані ОСОБА_3 ОСОБА_9 05.04.2011 року за гарантійними листами, підписаними директором ТОВ «Деметра» ОСОБА_37 та ТОВ «Альтаир-Юг» ОСОБА_3 на оплату металу з метою подальшого виготовлення металевих конструкцій за посередництвом ОСОБА_3 для знайомої ОСОБА_8 - ОСОБА_37

Ці показання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були ретельно перевірені судом.

Так, будучи допитаним з приводу наведених обставин, потерпілий ОСОБА_3 показав, що його підприємство здійснювало господарську діяльність, пов'язану із переробкою сої, а також з іншими сільськогосподарськими продуктами. Виготовленням алюмінієвих конструкцій, а також його прокатом підприємство не займалось через відсутність відповідної технічної бази.

В матеріалах справи містяться долучені вже під час судового розгляду стороною захисту гарантійні листи, згідно яких вони складені від імені директора ТОВ «Деметра» ОСОБА_37 та ТОВ «Альтаир-Юг» ОСОБА_3 (т.9 а.с. 89, 90).

Але потерпілий стверджує, що вказаний гарантійний лист він не підписував.

Із показань експерта відділу почеркознавчих і технічних експертиз ОСОБА_38 в судовому засіданні вбачається, що надані йому для огляду два гарантійних листа є фотокопіями. Згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково - медичних рекомендацій з питань підготовки матеріалів та призначення судових експертиз по цим документам провести експертизу неможливо.

Покази ОСОБА_8 про те, що оригінал гарантійного листа знаходився в її кабінеті, спростовуються показами свідків ОСОБА_19, ОСОБА_39, ОСОБА_20, в присутності яких проводився обшук службового кабінету ОСОБА_8 Вказані свідки показали, що в ході обшуку були вилучені документи, які були зазначені в протоколі обшуку, упаковані в пакети і опечатані. Мови про знаходження в зазначеному кабінеті будь - яких гарантійних листів не було і такі документи не вилучались.

Із показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 вбачається, що вона звернулася за допомогою до ОСОБА_8 з приводу виготовлення алюмінієвих бочок в м. Миколаєві, на що ОСОБА_8 сказала, що необхідно написати гарантійний лист про оплату цих бочок на ім'я директора підприємства, на яке вказала сама ОСОБА_8 Гарантійний лист вона передала ОСОБА_8 в лютому 2011 року.

При цьому колегія суддів звертає увагу на неузгодженість показань вказаного свідка і засудженої ОСОБА_8, яка стверджувала, що вирішила допомогти ОСОБА_3, надавши йому можливість виступити посередником у виготовленні металоконструкцій для її знайомої, отримавши від ОСОБА_9 металопрокат, під час проведення на підприємстві «Альтаир-Юг» перевірки, а саме в березні 2011 року, а не в лютому 2011 року.

Засуджений ОСОБА_9 теж показав, що саме на початку березня 2011 року до нього звернулася ОСОБА_8 з приводу виготовлення алюмінієвих конструкцій. Проте, він сказав ОСОБА_8, що може надати їй алюміній, а виготовленням займатись не буде. Пізніше ОСОБА_8 в своєму службовому кабінеті познайомила його з ОСОБА_3 Ознайомившись з кресленням бочок, він підрахував, що для виготовлення цих конструкцій необхідно приблизно 7 тонн металу на суму 400000 грн. ОСОБА_8 виступила гарантом між ним і ОСОБА_3, оскільки останній не міг оплатити вартість металу по безготівковому рахунку. Питання щодо розрахунку за вказану продукцію вирішили через надання гарантійних листів. В рахунок застави ОСОБА_3 повинен був надати готівкою половину суми. 05.04.2011 року ОСОБА_8 зателефонувала йому і повідомила, що ОСОБА_3 готовий виконати свої зобов'язання, внести заставу, і він може з ним зустрітися. За домовленістю з ОСОБА_3, він під'їхав до ресторану «Старгород» і ОСОБА_3 в ході розмови дав йому гроші у сумі 100000 грн. Він заперечував проти такої суми, оскільки ОСОБА_3 повинен був дати 200000 грн.

Тому, суд обґрунтовано віднісся критично до показань засуджених, свідка ОСОБА_17 і відкинув їх, як докази непричетності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до інкримінованих їм злочинів.

Також суд вірно не визнав, як джерело доказу фотокопії гарантійних листів, оскільки оригінали вказаних документів суду не були надані, фотокопії листів не мають необхідних реквізитів, а саме дати їх складення та вихідних номерів.

Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги висновок спеціаліста за результатами експертно-лінгвістичного дослідження електрографічних копій текстів фонограм від 12 вересня 2011 року, згідно якому ОСОБА_8 не мала намір змусити чи змушувати ОСОБА_3 дати їй хабар за не нарахування штрафних санкцій, оскільки він був зроблений без додержання вимог закону, без дослідження матеріалів кримінальної справи та без урахування інших доказів по справі.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у тому, що, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, є представником влади та працівником правоохоронного органу, вона виконала усі дії, які вважала необхідними для одержання хабара в особливо великому розмірі, які виразилися у вимаганні та одержані у співучасті з ОСОБА_9 хабара, за виконання в інтересах ОСОБА_3 І,Т., який дав хабар, дій з використанням наданого їй службового становища, проте не одержала хабара в особливо великому розмірі з причин, які не залежали від її волі, та кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Позбавлені підстав доводи сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання хабара з огляду на визначення його поняття у п.4 примітки до ст. 368 КК України, а також у роз'ясненнях, які містяться у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», а саме: вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Так, матеріалами справи доведено, що начальник ДПІ в Ленінському районі ОСОБА_8 з метою одержання хабара повідомила ОСОБА_3, що за результатами перевірки ДПІ у судовому порядку можуть бути визнаними нікчемними договори поставок, укладені ТОВ «Альтаир - Юг» з іншими суб'єктами господарювання, а також вказала на можливість створення штучних перешкод у фінансово - господарській діяльності товариства.

Сприймаючи ці погрози реально, ОСОБА_3 бажав уникнути настання негативних наслідків для товариства і тому був вимушений погодитися на дачу хабара ОСОБА_8

Є безпідставними доводи сторони захисту про відсутність доказів на підтвердження обставин передачі ОСОБА_8 за посередництвом ОСОБА_9 хабара в сумі 100000 грн. 24.03.2011 року.

Показаннями потерпілого ОСОБА_3, які були перевірені в апеляційній інстанції, встановлено, що з початку проведення перевірки ТОВ «Альтаир - Юг» начальник ДПІ ОСОБА_8 ініціювала їхню зустріч в її кабінеті, під час якої за зменшення суми донарахувань в акті перевірки зажадала від нього 100000 (не вказавши в якій валюті). При цьому, як стверджував потерпілий, ОСОБА_8 не хотіла особисто брати від нього гроші, а повідомила, що йому подзвонить чоловік на ім'я ОСОБА_38, якому він повинний передати гроші.

Саме 24.03.2011 року, як видно із досліджених судом у т. 3 трафіків телефонних переговорів між номерами мобільних телефонів, якими користувались ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3 зафіксовані з'єднання, що підтверджує показання потерпілого в тій частині, що 24.03.2011 року йому дзвонив ОСОБА_9 від імені ОСОБА_8, щоб домовитися про зустріч. В цей же день вони зустрілися і він передав ОСОБА_9 100 000 грн.

З огляду на узгодженість наведених доказів, суд дійшов вірного висновку про доведеність факту передачі ОСОБА_3 24.03. 2011 року хабара в сумі 10000 грн. ОСОБА_8 через ОСОБА_9

Крім того, зафіксовані з'єднання між номерами телефонів, якими користувались ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_3 29.03. 2011 року, 05.04. 2011 року, що також підтверджує показання потерпілого про продовження злочинної діяльності ОСОБА_9, ОСОБА_8, направлену на одержання другої частини хабара.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що у дослідженому судом аудіо файлу 05-04-11 2143 фіксації розмови потерпілого ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_9 під час зустрічі 05.04.2011 року та відео файлу фіксації вказаної зустрічі фраза ОСОБА_9 про те, що «він від ОСОБА_33, думав не впізнали» свідчить про те, що останній вже зустрічався з ОСОБА_3 при обставинах, на які вказував останній, а саме 24.03.2011 року.

З огляду на наведене є безпідставними доводи сторони захисту про необхідність виключення із обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 даного епізоду одержання хабара, у зв'язку з чим також є обґрунтованим висновок суду про наявність передбаченої ч.3 ст. 368 КК України кваліфікуючої ознаки - одержання хабара в особливо великому розмірі.

Також доведено вину ОСОБА_8 в тому , що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, представником влади та працівником правоохоронного органу, виконала усі дії, які вважала необхідними для спричинення тяжких наслідків державним інтересам у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 3648330 грн., проте ці злочинні дії не призвели до настання тяжких наслідків з причин, які не залежали від її волі.

Суд на момент прийняття рішення вірно кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України (в редакції Закону, що діяв до набрання чинності Законом України № 3207-VI від 21.02.2011року).

Проте, є слушними уточнені вимоги прокурора щодо приведення кримінальної відповідальності ОСОБА_8 у відповідність із вимогами ч.1 т. 5 КК України, згідно яким закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі.

Так, у відповідності до Закону України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» із ст. 364 КК України виключена частина 3 - вчинення злочину працівником правоохоронного органу, у зв'язку з чим дії ОСОБА_8 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України.

Суд також вважає доведеною вину підсудного ОСОБА_9 у пособництві у вчиненні замаху на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара в особливо великому розмірі та кваліфікує його дії за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України.

Матеріалами справи підтверджується те, що ОСОБА_9 сприяв одержанню хабара ОСОБА_8 при встановлених судом обставинах.

Тому є безпідставними твердження ОСОБА_9 про відсутність в його діях вказаного складу злочину.

При вивченні матеріалів кримінальної справи, колегія суддів не вбачає суттєвих порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Твердження захисника ОСОБА_10, що справу розглянуто з порушеннями норм підсудності, оскільки розгляд справи проводився Центральним районним судом м. Миколаєва, хоча події мали місце в Заводському та Ленінському районах м. Миколаєва, є безпідставними, оскільки справа Центральним районним судом м. Миколаєва розглядалася згідно листів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ і апеляційного суду Миколаївської області (т. 8 а.с. 1 - 2)

Також є безпідставними і твердження захисника ОСОБА_10, що в ході судового розгляду не були досліджені дані про особу засудженої ОСОБА_8 Зазначене спростовується даними, які містяться у протоколі судового засідання, згідно якому дані про особу ОСОБА_8 були досліджені в ході судового слідства (т. 9 а.с. 154).

З цього приводу є безпідставними і твердження засудженого ОСОБА_9 (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 154).

Також позбавлені підстав твердження засуджених про порушення їх права на захист через розгляд справи українською мовою у зв'язку з тим, що вони не в повній мірі володіють нею.

Як убачається із протоколу судового засідання, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не заявляли клопотання про розгляд справи російською мовою (т. 9 а.с. 135). Такого клопотання засуджені не заявляли і при виконанні вимог ст. 218 КПК України (т. 8 а.с. 154 - 155; 156 - 157).

Крім того, ОСОБА_8 є державним службовцем і вона в силу цього статусу повинна володіти державною мовою. Особова картка ОСОБА_8 заповнена нею власноруч українською мовою. Приблизно 20 років проживає в України і є громадянкою України з 1991 року.

ОСОБА_9 проживає в Україні приблизно з 1995 року, має вищу освіту, закінчивши у 1995 році Миколаївський кораблебудівний інститут.

Крім того, в апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_9 не заявляв, що українську мову він не розуміє.

Крім того, право засудженого ОСОБА_9 на захист органами досудового слідства порушено не було. Так, із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_9 на досудовому слідстві ніяких показань щодо пред'явленого йому обвинувачення не давав. На цій стадії досудового слідства до участі у справі був допущені адвокати Гумений Д.Ю. та Гуржій Т.Г. в якості захисників ОСОБА_9, від послуг яких в подальшому відмовився (т. 8 а.с. 128, 129, 130, 131). З матеріалами справи ОСОБА_9 за його клопотанням знайомився з захисником ОСОБА_42 (протокол оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства та ознайомлення з матеріалами справи (т. 8 а.с. 156).

Що стосується апеляції потерпілого ОСОБА_3 з питань розв'язання цивільного позову, то вона не підлягає задоволенню з таких підстав. Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 в ході досудового слідства цивільний позов не подавав. В матеріалах справи є тільки заява ОСОБА_3 про розмір заподіяної йому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 шкоди (т. 8 а.с. 27, 28). Проте, в ході судового слідства дана заява не оголошувалась і цивільний позов ОСОБА_3 за правилами ЦК України не заявлявся (протокол судового засідання - т. 9 а.с. 135).

Крім того, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що постановою суду першої інстанції від 22.03.2012 року відмовлено слідчому з особливо важливих справ Генеральної прокуратури у звільненні ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за давання хабара посадовій особі, оскільки у порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_3 відмовлено за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (т. 9 а.с. 206, т. 8 а.с. 156 - 159).

Не вбачає колегія суддів і підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, про що просила сторона захисту.

Не встановлено таку неповноту та неправильність досудового слідства, які не могли бути усунені в судовому засіданні.

Із матеріалів справи видно, що під час досудового розслідування були досліджені всі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

У відповідності із вимогами ст.22 КПК України орган досудового розслідування вжив всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Відповідно до вимог ст.16-1 КПК України під час судового розгляду справи суд був диспозитивним та створював необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав.

Визначаючи покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9, суд у відповідності із вимогами ст.ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочину, який відносяться до особливо тяжкого, а також вчинення ОСОБА_8 тяжкого злочину; дані про особу засуджених, в тому числі і ті, на які вказувала сторона захисту, а саме те, що вони раніше не судимі, характеризується позитивно, а також наявність на утриманні ОСОБА_9 малолітньої дитини; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши наведене, суд призначив основне покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вигляді позбавлення волі в межах санкцій інкримінованих їм злочинів та додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов'язковим та додаткове покарання ОСОБА_8 у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

Разом з тим, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України у відповідності до Закону України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» колегія суддів з урахуванням наявності на її утриманні батька похилого віку, який страждає онкологічним захворюванням, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, позитивну характеристику, стан здоров'я а також з урахуванням обставин справи вважає за необхідне призначити їй покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України (редакції Закону, який діяв на 8.03.2011 року) вигляді позбавлення волі в розмірі, наближеному до мінімальної межі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з огляду на вимоги ч.3 ст. 5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, який частково пом'якшує відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки ОСОБА_8 засуджена за тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України і має спеціальне звання та ранг, то суд обґрунтовано на підставі ст. 54 КК України позбавив ОСОБА_8 звання радника податкової служби 1 рангу.

Крім того, суд призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації ? частини майна.

Прокурор в апеляції не надав обґрунтування того, з яких підстав ОСОБА_9 необхідно конфіскувати все майно, яке є власністю засудженого. Не надано і захисником ОСОБА_6 обґрунтування незастосування даного додаткового покарання.

Колегія суддів не знаходить достатніх підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині, враховуючи майновий стан ОСОБА_9 та знаходження на його утриманні малолітньої дитини.

Що стосується доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_9 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, то виходячи із вимог ст. 55 КК України та роз'яснень, які містяться у п. 17 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною

діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих

випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою

підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Оскільки вчинений ОСОБА_9 злочин не пов'язаний із посадою, яку він обіймав за родом його занять, то рішення суду про незастосування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю є обґрунтованим.

З огляду на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких, а також вчинення ОСОБА_8 тяжкого злочину, відсутності таких пом'якшуючих покарання обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для пом'якшення покарання засудженим із застосуванням ст. 69 КК України, про що просили апелянти.

З цих же підстав колегія суддів вважає, що виправлення засуджених неможливо без відбування покарання і тому не має підстав для їх звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

З огляду на наведене апеляції потерпілого, захисників та засуджених не підлягають задоволенню, уточнені вимоги апеляції прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок суду відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 373 КПК України (в редакції 1960 року) зміні.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів-

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково. Апеляції потерпілого, захисників та засуджених залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 квітня 2012 року відносно ОСОБА_8, ОСОБА_9 змінити.

У відповідності до Закону України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до кримінального та кримінального процесуального кодексу України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції Закону, який діяв на 8.03.2011 року) у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 звання радника податкової служби 1 рангу.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна:

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 звання радника податкової служби І рангу.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією ? частини належного йому майна.

В іншій частині вирок суду I - ої інстанції залишити без зміни.

Головуючий

Судді