Вирок № 45726769, 19.06.2015, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0910/1-92/2011

Провадження № 11/779/12/2015

Категорія ч.1 ст.121 України

Головуючий у 1 інстанції Бельмега М.В.

Суддя-доповідач Дячук В.М.

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2015 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Дячука В.М.,

суддів Кукурудза Б.І., Кавацюка М.Ф.,

секретаря судового засідання Перегінця О.Л.,

з участю прокурорів ГрищукаВ.І., Шутки І.І., Шишка Є.А.,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,

засудженого ОСОБА_6,

потерпілого ОСОБА_7,

представника потерпілого адвоката Васютина М.В.,

розглянувши кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката Васютина М.В. на вирок Косівського районного суду від 06 грудня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, одруженого, працюючого директором фірми "Талант ІТК", раніше судимого вироком Івано-Франківського обласного суду від 10.12.1991 року за ст.93 п."а", ч.3 ст.142 КК України на 13 років позбавлення волі, громадянина України, -

засуджено за ч.1 ст.121 КК України ( далі КК ) на п'ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 - тримання під вартою - залишений без зміни, а строк відбуття покарання рахується з 01 лютого 2011 року.

Постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 20 000 грн. моральної шкоди, 4 000 грн. витрат за надання юридичної допомоги, а також 1 174, 64 грн. і 1 474 грн. в рахунок оплати за експертні послуги.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09.12.2014 року ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 28.04.2014 року щодо ОСОБА_6, якою вирок був залишений без змін, скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він умисно спричинив ОСОБА_7 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння за таких обставин.

У період часу з квітня по серпень 2009 року ОСОБА_6 відповідно до боргових розписок брав у борг в потерпілого ОСОБА_7 готівкові кошти і між ними виникло непорозуміння з приводу погашення підсудним остаточної суми заборгованості та нарахованих відсотків за користування кредитними коштами.

Задля врегулювання даного питання 01 листопада 2010 року близько 09 год. ОСОБА_6 на власному автомобілі приїхав додому до ОСОБА_7 в АДРЕСА_2. Під час з'ясування стосунків, в розпалі сварки між ними, ОСОБА_6 вихопив з кишені куртки гладкоствольний пістолет ударно-травматичної дії та умисно здійснив п'ять цілеспрямованих пострілів, які прийшлися в ділянку поперекового відділу та в голову ОСОБА_7 спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з вдавленим переломом лівої скроневої кістки із забоєм головного мозку, ран верхньої губи та поперекового відділу хребта, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент спричинення. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину скрився та викинув пістолет у лісовому масиві с. Джурів Снятинського району.

У поданих на вирок суду першої інстанції апеляціях:

- прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та м'якості призначеного покарання. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- засуджений ОСОБА_6 посилається на неправильну кваліфікацію його дій. Зазначає, що заподіяв потерпілому тільки тілесні ушкодження середньої тяжкості. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії із ч.1 ст.121 КК та пом'якшити покарання;

- захисник ОСОБА_4 вважає вирок незаконним. Вказує на те, що засуджений ОСОБА_6 діяв у стані необхідної оборони та заподів потерпілому тяжкі тілесні ушкодження при її перевищенні. Просить вирок суду змінити, дії засудженого ОСОБА_6 перекваліфікувати із ч.1 ст.121 КК на ч.1 ст.124 КК з застосуванням покарання в визначених межах цієї статті, а також зменшити суму відшкодування моральної шкоди;

- потерпілий ОСОБА_7 вважає вирок незаконним з підстав однобічності, неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, що призвело до призначення ОСОБА_6 м'якого покарання. Покликається на необґрунтованість перекваліфікації дій засудженого, а також неправильне вирішення цивільного позову. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті, а також повністю задовольнити цивільний позов;

- представник потерпілого Васютин М.В. вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та м'якості покарання. Вказує на безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_6, який діяв з прямим умислом на вбивство ОСОБА_7 та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, пп.6, 13 ч.2 ст.115 КК та призначити покарання в межах санкції цієї статті, а також цивільний позов потерпілого задовольнити повністю.

У засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_6 пояснив, що наміру вбити ОСОБА_7 не мав. Постріли здійснив під час конфлікту з ОСОБА_7, побоюючись за своє життя, оскільки раніше той погрожував йому і членам сім'ї розправою за неповернення боргів. Наміру вбивати ОСОБА_7 не мав.

Потерпілий ОСОБА_7 підтримав апеляцію та пояснив, що ОСОБА_6 спеціально приїхав до нього додому з метою вбивства та можливості таким чином позбавитися боргів. Просив постановити новий вирок та призначити ОСОБА_6 суворе покарання, а також задовольнити цивільний позов у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді Дячука В.М., прокурора, який частково підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, та просить вирок суду скасувати і постановити новий вирок, пояснення засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали вимоги своїх апеляцій, просять перекваліфікувати дії засудженого з ч.1 ст.121 на ч.1 ст.124 КК та пом'якшити покарання, захисника ОСОБА_5 про зміну вироку, пояснення потерпілого ОСОБА_7, який підтримав апеляції прокурора та свою, представника потерпілого Васютина М.В про скасування вироку та постановлення нового вироку, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст.15, пп.6,13 ч.2 ст.115 КК та призначити покарання в межах санкції цієї статті, провівши судове слідство в частині доводів учасників процесу щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного йому покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника не підлягають до задоволення, апеляції прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката Васютина М.В. слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ґрунтується на досліджених по справі доказах.

Орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК як закінчений замах на умисне вбивство з корисливих мотивів, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, і з таким обвинуваченням справа надійшла до місцевого суду.

У результаті розгляду справи місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 не мав наміру вбивати ОСОБА_7, а тому кваліфікував дії винного за наслідками, що наступили внаслідок його неправомірних дій, за ч.1 ст.121 КК, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. На обґрунтування такої кваліфікації неправомірних дій за вказаною нормою кримінального закону суд послався на показання підсудного, потерпілого, свідків, експертів, дані ними в судовому засідання, а також на наявні в матеріалах справи інші докази. Такого висновку суд дійшов на підставі доказів, перевірених у судовому засіданні, яким дав належну оцінку у вироку.

Так, показаннями підсудного ОСОБА_6 встановлено, що в період з квітня по серпень 2009 року він позичав у потерпілого ОСОБА_7 кошти і з приводу погашення заборгованості та сплати відсотків за користування коштами між ними виникло непорозуміння.

1 листопада 2010 року він приїхав до ОСОБА_7 додому в АДРЕСА_2, з метою з'ясувати питання щодо подвійних боргових розписок та виведення остаточної суми заборгованості, враховуючи вартість робіт, що були виконані для потерпілого його працівниками та фірмою. Між ними виникла суперечка, яка переросла в сварку, під час якої ОСОБА_7 вів себе агресивно, погрожував йому та членам сім'ї. Він вихопив травматичний пістолет із куртки та здійснив один постріл в сторону потерпілого. Так як ОСОБА_7 продовжував йти в його сторону, він вистрілив ще декілька разів. Постріли були неприцільними, з неблизької відстані, із 5 пострілів були два непопадання. Постріли здійснював, щоб мати змогу вийти з будинку. Наміру вбивати ОСОБА_7 не мав.

Із показань потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що під час розмови між ним і ОСОБА_6 щодо повернення боргів, підсудний, перебуваючи в коридорі, вистрілив йому у спину, а коли він повернувся, здійснив постріли в обличчя. Всього він почув 5 пострілів і втратив свідомість. Пізніше, прийшовши до свідомості, вибіг з хати, сів у машину та поїхав до лікарні.

Показання підсудного ОСОБА_6 щодо того, що ОСОБА_7 погрожував йому раніше з приводу неповернення боргу об'єктивно підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 Зокрема, ОСОБА_11 ствердила, що ОСОБА_7 неодноразово погрожував чоловікові та дітям, а коли син на погрозу потерпілого відвіз йому 1000 грн., то борг зменшений не був. Ці обставини підтвердив і свідок ОСОБА_9

Показаннями свідка ОСОБА_12, яка не була безпосереднім очевидцем конфлікту між чоловіком та підсудним, встановлено, що 1.01.2010 року до них додому приїхав ОСОБА_6 та розмовляв із чоловіком, а вона вийшла на вулицю. Згодом почула постріли у будинку, побачила як їй назустріч вибіг підсудний з пістолетом у руці, а в коридорі, ближче до виходу, побачила чоловіка, який лежав непритомний. Прийшовши до свідомості, чоловік сів у машину і поїхав до лікарні.

Із даних висновку судово-медичної експертизи ( т.1, а.с.176-179 ) видно, що при судово-медичному обстеженні у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з вдавленим переломом лівої скроневої кістки, забоєм головного мозку середнього ступеня важкості, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що є небезпечними для життя в момент їх спричинення; рани поперекового відділу хребта, що відноситься до середнього ступеня тяжкості.

Спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень пострілами із зброї ударно-травматичної дії підтверджується даними висновку медико-криміналістичної експертизи ( т.1, а.с.225-226 ), згідно яких на спинці сорочки в нижній частині виявлено одне вхідне вогнепальне пошкодження, яке могло бути заподіяне внаслідок одного пострілу з зброї ударно-травматичної дії, розташування якого відповідає рані поперекової ділянки. У момент слідоутворення потерпілий знаходився у вертикальному положенні і був повернутий до нападника задньою поверхнею тіла. Постріл здійснений з неблизької відстані.

Під час проведення огляду місця події ( т.1, а.с.15-32 ) було виявлено п'ять гільз, три гумові кулі та дві частини від гумової кулі, що свідчить про те, що ОСОБА_6 було здійснено п'ять пострілів.

Суд дав належну оцінку зібраним по справі доказам і прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 саме у вчинені злочину, за який його засуджено.

Судом першої інстанції також належним чином перевірялися посилання підсудного та його захисника про вчинення ОСОБА_6 злочину в стані сильного душевного хвилювання. З приводу цього в порядку судового доручення була проведена амбулаторна судово-психологічна експертиза, згідно даних якої ОСОБА_6 міг правильно сприймати ситуацію конфлікту, точно співставити свої дії з умовами ситуації, в якій він перебував, та не перебував у стані фізіологічного афекту, як психологічній підставі для юридичного висновку про стан сильного душевного хвилювання, а також не перебував у будь-якому іншому емоційному стані як психологічній підставі для юридичного висновку про стан сильного душевного хвилювання.

Тому твердження в апеляції ОСОБА_6 у цій частині є необґрунтованими.

Посилання засудженого ОСОБА_6 у апеляції та те, що він заподів ОСОБА_7 середньої тяжкості тілесні ушкодження, а не тяжкі, спростовується висновком судово-медичної експертизи про локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень. Крім того, сам ОСОБА_6 в апеляції не заперечує, що одна із 5 куль влучила ОСОБА_7 у чоло.

Необгрунтованими є твердження у апеляції захисника ОСОБА_4 про неправильну кваліфікацію дій його підзахисного, так як ОСОБА_6, на його думку, заподіяв ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки будь-яких об'єктивних доказів того, що підсудний перебував у стані необхідної оборони, по справі не здобуто.

Доводи у апеляціях прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката Васютина М.В. про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_6 із ч.2 ст.15, п.п.6,13 ч.2 ст.115 КК на ч. 1 ст.121 КК колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на досліджених матеріалах кримінальної справи та законі.

Відповідно до частини першої статті 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння ( дії або бездіяльності ), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Згідно з частиною другою статті 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння ( дії або бездіяльності ), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Судова практика для з'ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки ( пункт 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» ).

Суд першої інстанції шляхом детального допиту потерпілого, підсудного, свідків, дослідженням висновків експертиз, допиту експертів у судовому засіданні, наданням судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України належним чином досліджував спрямованість умислу ОСОБА_6 під час вчинення ним неправомірних дій щодо ОСОБА_7 і прийшов до обґрунтованого висновку про те, що у нього не було прямого умислу на вбивство потерпілого, який він не довів з причин, що не залежали від його волі та правильно кваліфікував дії підсудного за наслідками, що настали внаслідок неправомірних дій.

Колегія суддів з таким висновком суду погоджуються з огляду на наступне.

Дослідженими по справі доказами встановлено, що 1 листопада 2010 року ОСОБА_6 прийшов додому до ОСОБА_7 з метою розібратися із загальною сумою боргу та повернення попередніх розписок, суми по яких вже ввійшли до загальної боргової розписки. Це підтверджено як показаннями самого підсудного, так і показаннями свідка ОСОБА_13, до якого телефонував підсудний, перебуваючи в будинку потерпілого. Із ОСОБА_13 з цього приводу мав розмову по телефону ОСОБА_7, про що останній не заперечував. У будинку спочатку перебувала дружина ОСОБА_7, яка була обізнана щодо боргових зобов'язань ОСОБА_6.

У рахунок погашення заборгованості ОСОБА_6 виконував певні роботи для ОСОБА_7, гарантом повернення коштів по всіх позиках був ОСОБА_13, що підтверджується показаннями як самого потерпілого, так і показаннями підсудного ОСОБА_6, а також свідків ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_9

За таких обставин твердження органів досудового розслідування про те, що ОСОБА_6, не маючи можливості повернути кошти, з метою позбавлення необхідності повернення боргу, вирішив вчинити умисне вбивство ОСОБА_7, є таким, що не ґрунтується на досліджених по справі доказах.

Як в суді першої інстанції, так і в засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 пояснював, що наміру вбити ОСОБА_7 не мав, а здійснював постріли під час конфлікту неприцільно, спонтанно, з неблизької відстані. Дані показання об'єктивно підтверджуються іншими доказами.

Даними висновку комплексної балістичної, медико-криміналістичної та фізико-хімічної експертизи від 17.04.2013 року ( т.4, а.с.21-35 ) встановлено, що вилучені під час огляду місця події 1.11.2010 року за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 п'ять гільз с складовим частинами пістолетних патронів ударно-травматичної ( несмертельної ) дії гільзи калібру 9 мм Р.А.- 4 шт. та " ПНД - 9 9 мм - 1 шт. Три кулі з еластичного гумового матеріалу та дві частини від кулі з еластичного гумового матеріалу є складовими частинами пістолетних патронів травматичної ( несмертельної ) дії калібру 9 мм Р.А.- деформованими та пошкодженими кулями, виготовленими з еластичного матеріалу чорного та сірого кольору. Надані на дослідження п'ять гільз, три кулі з еластичного гумового матеріалу та дві частини від кулі з еластичного гумового матеріалу виготовлені промисловим способом та призначені для відстрілу з самозарядних гладкоствольних пістолетів калібру 9 мм. Постріл у потерпілого ОСОБА_7 здійснений з неблизької відстані. Патрони, що відповідають вимогам Державного стандарту, не забезпечують проникаючу дію, яка може привести до смертельних наслідків при використанні їх згідно визначених інструкцій.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_15 та ОСОБА_16 підтвердили зроблені ними висновки при проведенні експертизи. При цьому експерт ОСОБА_16 пояснила, що вона також проводила експертизу одягу потерпілого - сорочки і на підставі досліджень прийшла до висновку, що постріл був здійснений з неблизької відстані.

Твердження в апеляції прокурора про те, що експерт ОСОБА_15, який проводив дослідження зброї та трасологічні дослідження, ствердив, що досліджені ним патрони є нестандартними з посиленим пороховим зарядом, що перевищує норму у 3-4 рази, не відповідає матеріалам справи, оскільки дослідження, яким пороховим зарядом були споряджені гільзи, не проводилися, про що свідчать дані висновку комплексної балістичної, медико-криміналістичної та фізико-хімічної експертизи від 17.04.2013 року ( т.4, а.с.21-35 ) та дані протоколу судового засідання ( т.4, а.с.147-148 ). Відповіді експерта ОСОБА_15 на запитання прокурора в засіданні суду першої інстанції щодо виду патронів та їх спорядження носили характер припущення і не були категоричними. При цьому експерт посилався не на конкретні обставини у даній справі, а висловлював свої міркування, посилаючись на практику ( т.4, а.с.147 ).

Не можна погодитися з доводами апеляцій прокурора, потерпілого та його представника про те, що ОСОБА_6 з метою вбивства взяв із собою пістолет та умисно порушив правила застосування травматичної зброї, маючи намір вбити ОСОБА_7

Як пояснив ОСОБА_6 травматичний пістолет він придбав для самооборони та носив з собою тому, що знайомі просили його бути обережним з ОСОБА_7, розповідали про обставини шахрайських дій останнього. Також потерпілий погрожував йому та членам сім'ї з приводу неповернення боргів.

Про погрози ОСОБА_6 підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9, а також свідок ОСОБА_13, який був гарантом повернення грошей.

Даними висновку комплексної балістичної, медико-криміналістичної та фізико-хімічної експертизи від 17.04.2013 року ( т.4, а.с.21-35) не встановлено конкретну відстань, з якої були здійснені постріли у ОСОБА_7, а тому стверджувати, що здійснення таких пострілів із травматичної зброї могло спричинити смертельні поранення, у колегії суддів немає підстав.

Не ґрунтуються на матеріалах справи твердження ОСОБА_7 про те, що патрони були споряджені зарядом підвищеної дії, оскільки об'єктивних доказів цього не здобуто. Крім того, дана обставина не вмінялася у обвинувачення ОСОБА_6 ( т.2, а.с.239-240 ).

Локалізація та характер тілесних ушкоджень свідчить про те, що із 5 пострілів тільки три кулі влучили у потерпілого, що підтверджує показання ОСОБА_6 про неприцільність здійснення пострілів з неблизькоъ відстані.

Здійснивши постріли, ОСОБА_6 зразу ж покинув будинок, а потерпілий через деякий час самостійно автомобілем поїхав до лікарні. Суд прийшов до обґрунтованого висновку, що у ОСОБА_6 були відсутні перешкоди для продовження здійснення пострілів та вчинення інших дій, якщо б він мав намір позбавити життя потерпілого.

Необгрунтованими є посилання представника потерпілого на недопустимість доказу- протоколу відтворення обстановки та обставин події від 21.08.2012 року з участю ОСОБА_6, так як на його думку перед проведенням даної слідчої дії ОСОБА_6 будь-яких показань суду не давав. Однак з матеріалів справи вбачається, що дана слідча дія проводилася на виконання судового доручення в порядку ст.315-1 КПК України 1960 року. З протоколу судового засідання видно, що ОСОБА_6 давав показання в судовому засіданні 26.10.2011 року ( т.4, а.с.134-143 ), тобто до проведення відтворення обстановки та обставин події. Тому колегія суддів не знаходить порушень вимог кримінально-процесуального закону і підстав для визнання такого доказу недопустимим.

Не встановлено й інших порушень кримінально-процесуального закону, на які покликається в апеляції представник потерпілого, зокрема відсутності протоколу судового засідання та носія технічного запису судового засідання, оскільки такі в матеріалах справи наявні ( т.4 ).

Справу розглянуто законним складом суду, підстав для відводу головуючого по справі встановлено не було, тому твердження в апеляції ОСОБА_7, що суддя Бельмега М.В. підлягав самовідводу, є безпідставним.

Посилання в апеляції потерпілого та його представника на неправильне вирішення цивільного позову колегія суддів вважає необгрунтованими.

Цивільний позов судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог законодавства.

Задовольняючи цивільний позов частково та залишаючи його без розгляду в частині стягнення матеріальної шкоди, суд виходив з того, що неможливо встановити точну суму заборгованості за договорами позики, оскільки між сторонами є суттєві розбіжності щодо отриманих в борг сум грошей.

Крім того, на думку колегії суддів, вирішення цивільного позову про стягнення з підсудного на користь потерпілого заборгованості за договорами позики та процентів за користування при розгляді даної кримінальної справи є неможливим, оскільки заявлений ОСОБА_7 позов в цій частині не випливає з пред'явленого ОСОБА_6 обвинувачення.

Що стосується відшкодування моральної шкоди в сумі 20 000 грн., то суд врахував моральні страждання потерпілого, погіршення стану його здоров'я, тяжкість вимушених змін у життєвих стосунках та інші обставини. При цьому виходив із засад розумності, виваженості та справедливості.

Що стосується доводів прокурора, потерпілого та його представника щодо м'якості призначеного ОСОБА_6 покарання, то вони є обґрунтованими.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.121 КК, суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного, а також належним чином не обґрунтував можливість призначення покарання у мінімальному розмірі.

Враховуючи викладене, а також з огляду на положення ст.399 КПК України 1960 року щодо обо'язковості вказівок касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 позитивно характеризується, задовільні матеріально-побутові умови сім'ї, наявність у підсудного подяк за трудову діяльність, а також дані про стан його здоров'я.

Враховуючи обставини вчинення злочину, його тяжкість, суд вважає за необхідне призначити покарання у вигляді позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_6 раніше перебував під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду та вже відбував покарання за вироком, що переглядається, і який в подальшому був скасований у касаційному порядку, то у строк покарання слід зарахувати період з 1 лютого 2011 року по 8 серпня 2014 року ( час фактичного звільнення з Личаківської ВК-30 ).

З урахуванням положень нового КПК щодо підстав тримання під вартою колегія суддів вважає за можливе до вступу вироку в законну силу обрати ОСОБА_6 запобіжний захід - підписку про невиїзд.

Колегія суддів вважає, що із вступної частини вироку слід виключити посилання на те, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Івано-Франківського обласного суду від 10.12.1991 року, виходячи з таких підстав.

Згідно даних довідки про судимість ОСОБА_6 був звільнений від покарання, призначеного вироком Івано-Франківського обласного суду від 10.12.1991 року у виді 13 років позбавлення волі, 24 липня 2002 року умовно-достроково на невідбутий термін 14 днів.

Злочин по відношенню до ОСОБА_7 вчинено ним 1 листопада 2010 року, тобто після спливу 8-ми річного терміну, встановленого п.9 ст.89 КК, який слід застосовувати з огляду на положення ст.5 КК. Тому судимість ОСОБА_6 є погашеною і відповідно до ст. 89 КК він є таким, що не має судимості.

У зв'язку з цим підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, 378 КПК України 1960 року, п.п.14,15 Розділу XI Перехідних положень КПК України, колегія суддів,-

засудила :

апеляції засудженого ОСОБА_6 та його захисника залишити без задоволення, апеляції

прокурора, який брав участь у суді першої інстанції, потерпілого ОСОБА_7 та його представника адвоката Васютина М.В. задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду від 6 грудня 2013 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.121 КК покарання у виді позбавлення волі строком на 6 ( шість ) років.

Зарахувати у строк покарання перебування під вартою та відбуття покарання з 1 лютого 2011 року по 8 серпня 2014 року .

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обрати підписку про невиїзд.

Виключити із вступної частини вироку дані про судимість, а з резолютивної - посилання на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину та вважати ОСОБА_6 таким, що згідно ст.89 КК не має судимості.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками процесу протягом одного місяця з часу його проголошення.

Судді: В.М. Дячук

Б.І. Кукурудз

М.Ф. Кавацюк