Ухвала суду № 45311993, 01.10.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1414/5060/2012 01.10.2013 01.10.2013 01.10.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/556/13 Головуючий у 1-й інстанції: Коротков Т.В.

Категорія: ч.2 ст.307 КК Доповідач апеляційної інстанції: Семенчук О.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2013 рокум. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого судді Значок І.С.,

суддів: Чебанової-Губарєвої Н.В., Семенчука О.В.

при секретаріЖдановій О.М.

за участю:

прокурора Цибух Т.І.

засудженогоОСОБА_2

захисникаОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_2, прокурора прокуратури Корабельного району Омеляна В.М. на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 липня 2013 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Миколаєва, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, не судимий;

- засуджений за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області судові витрати в розмірі 1764 грн.

Згідно вироку суду, 22.05.2012 року о 16 годині 12 хвилин в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, особа під вигаданими даними ОСОБА_5 на зупинці громадського транспорту, розташованої по вулиці Толстого в Корабельному районі міста Миколаєва, передав засудженому ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 150 гривень для закупки наркотичного засобу.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_6 пішов і при невстановлених досудовим слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину вагою 0,052 грама, який незаконно зберігаючи при собі приніс в район перетину вулиць Толстого і 295-ї Стрілецької дивізії в м. Миколаєві, де збув його ОСОБА_5

В подальшому ОСОБА_5 зазначену наркотичну речовину добровільно видав працівникам міліції.

Також, 12.07.2012 року о 12 годині 50 хвилин під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, особа під вигаданими даними ОСОБА_7, перебуваючи біля будинку № 39, розташованого по пр. Жовтневому в м. Миколаєві, передав засудженому ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 150 гривень для закупки наркотичного засобу.

Отримавши зазначені грошові кошти ОСОБА_2 пішов і при невстановлених слідством обставин придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину вагою 0,0105 грама, який незаконно зберігаючи при собі приніс до будинку №39, розташованого по пр. Жовтневому в м. Миколаєві, де збув його ОСОБА_7

В подальшому ОСОБА_7 зазначену наркотичну речовину добровільно видав працівникам міліції.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальну справу у відношенні ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочину. Зазначає, що ОСОБА_2 було спровоковано на придбання наркотичного засобу, що згідно практики Європейського Суду з прав людини є недопустимим, оскільки вчинено під втручанням влади.

Вказує, що наркотичний засіб ОСОБА_2 придбав за спільні гроші для особистого вживання разом з ОСОБА_5, що, на його думку, збуту не утворює.

Зазначає, що суд безпідставно прийняв до уваги показання свідків, надані під час досудового слідства, оскільки вони суттєво відрізняються від показів, які вони надавали в судовому засіданні.

Вважає, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були понятими під час проведення оперативних закупок, є заінтересованими особами, оскільки раніше неодноразово залучалися працівникам міліції в якості понятих.

Вказує, що оперативна закупка була проведена з порушенням норм процесуального законодавства, вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а докази покладені в основу обвинувального вироку отримані незаконним шляхом.

Разом з зазначеним захисник в апеляції також просить, у випадку визнання винним ОСОБА_2 за першим епізодом від 22.05.2012 року, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, оскільки вчинене ним свідчать лише про спільне придбання наркотичного засобу та застосувати до покарання ст.75 КК України, а за другим епізодом від 12.07.2012 року - виправдати у звязку з недоведеністю його участі у вчиненому злочині.

В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, просить скасувати вирок суду у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок мякості та призначити ОСОБА_2 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини належного йому майна.

Зазначає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме ст.69 КК України, та не мотивував прийняте рішення.

Вважає, що висновки суду про щире каяття засудженого не підтверджені дослідженими доказами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які разом підтримали апеляцію захисника, думку прокурора, якій підтримав свою апеляцію та просив скасувати вирок суду, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції та провівши часткове судове слідство, колегія суддів визнає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Факт придбання 22.05.2012 року наркотичного засобу ОСОБА_2 для закупника ОСОБА_5 та його передачу останньому в апеляції не оспорюється.

Між тим, захисник стверджує про відсутність в діях ОСОБА_2 збуту наркотичного засобу, оскільки на його думку, цей наркотичний засіб було придбано ОСОБА_2 за спільні гроші для особистого вживання разом з ОСОБА_5, а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст. 309 КК України.

Однак, такі твердження апелянта є хибними, оскільки згідно розяснень, що містяться у п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 року, під незаконним збутом наркотичних засобів, потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори " від 22.12.2006 року та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15.02.1995 року (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін'єкцій іншій особі за її згодою тощо).

Про умисел на збут наркотичних засобів, крім того, може свідчити й відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби.

Як в суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції засуджений ОСОБА_2 пояснив, що 22.05.2012 року він, вирішивши придбати для себе наркотичний засіб, також погодився придбати його й для ОСОБА_5, який передав йому для цього 150 грн. Додавши до отриманих грошових коштів свої особисті кошти він самостійно придбав наркотичний засіб опій, після чого свою частку вжив безпосередньо на місці придбання, а іншу частку передав ОСОБА_5

З огляду на наведене, а також враховуючи показання надані засудженим в судовому засіданні про обставини придбання наркотичного засобу та інші досліджені докази, судом 1-ї інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що дії засудженого ОСОБА_2 вказують на незаконний збут закупнику ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу - опія ацетильованого та повинні кваліфікуватися за ч.2 ст.307 КК України.

Тому підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, немає.

Збут наркотичного засобу 12.07.2012 року ОСОБА_2 закупнику ОСОБА_7 підтверджується матеріалами оперативної закупівлі, а саме: постановою про проведення оперативної закупівлі від 12.06.2012 року (т.1 а.с.41), актом перепису грошових коштів від 12.07.2012 року, згідно якого були переписані номерні знаки грошових купюр в сумі 150 гривень номіналом: дві по 50 грн., дві по 20 грн., одна по 10 грн. (т. 1 а.с.42-44), актом огляду покупця ОСОБА_7 (т. 1 а.с.45), згідно якого у нього не було виявлено сторонніх предметів та йому були вручені вищевказані грошові кошти та актом оперативної закупки від 12.07.2012 року з якого вбачається, що ОСОБА_2 збув покупцю ОСОБА_7, медичний шприц з опієм об'ємом 1,0 мл., після чого в присутності двох понятих добровільно видав його працівникам міліції (т. 1 а.с.46-48).

Дані обставини також підтверджуються показами свідка ОСОБА_7, який в суді зазначив, що 12 липня 2012 року він добровільно погодився приймати участь у проведені оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 В той же день, близько 12 години 50 хвилин, він передав засудженому грошові кошти в розмірі 150 гривень для закупки наркотичного засобу. Через 30 хвилин ОСОБА_2 приніс 1,0 мл опію до будинку №39, розташованого по пр. Жовтневому в м. Миколаєві, де передав йому. В подальшому вказаний наркотичний засіб він видав працівникам міліції.

Допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підтвердили, що вони 12 липня 2012 року були присутні в якості понятих при проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Згідно висновку експерта № 775 від 01.06.2012 року, надана на дослідження речовина, придбана 12.07.2012 року у ОСОБА_2, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становила 0,052 гр. (т.1 а.с.26-29).

Відповідно до протоколу обшуку від 12 липня 2012 року, під час особистого обшуку ОСОБА_2 було виявлено та вилучено грошові кошти номіналом 10 гривень серії НЕ 1985149, які використовувалася під час оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_2 12.07.2012 року (т.1 а.с.82).

Таким чином, суд повно та обєктивно дослідив обставини справи, дав належну оцінку зібраним доказами і дії засудженого вірно кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України.

За таких обставин, доводи захисника про те, що ОСОБА_2 не займався збутом наркотичних засобів і не обґрунтовано визнаний винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є безпідставними і спростовуються дослідженими судом і наведеними у вироку доказами.

Доводи захисника про те, що в ході досудового слідства при проведенні оперативної закупки, було допущено порушення норм процесуального законодавства, а тому докази отримані під час вказаної закупки не можуть бути доказами по справі є безпідставними, оскільки всі зазначені слідчі дії проводилися відповідно до вимог закону і суттєвих порушень при їх проведенні не було допущено.

Не виявлено й інших порушень кримінально-процесуального законодавства та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», які є істотними і стали б підставою для скасування постановленого судом вироку.

Твердження захисника про заінтересованість та упередженість свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не мають ніяких обєктивних підтверджень в матеріалах справи.

Крім того, їх покази, як на досудовому слідстві так і при розгляді справи в суді носили послідовний характер, були перевірені в судовому засіданні і узгоджувались не тільки між собою, а і з іншими дослідженими матеріалами справи та фактичними обставинами, а тому доводи захисника про невідповідність показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, є безпідставними.

Доводи захисника в апеляції про те, що працівниками міліції було спровоковано злочин, є необґрунтованими, оскільки матеріали оперативних закупок свідчать про те, що отримання доказів злочинної діяльності було проведено в рамках оперативно-розшукової справи.

Про відсутність провокаційних дій на вчинення злочину також свідчать й показання самого засудженого ОСОБА_2, який вказав, що 22.05.2012 року він самостійно прийняв рішення про придбання наркотичного засобу для себе, оскільки погано себе почував і тільки після цього також погодився придбати опій для ОСОБА_5

Доводи прокурора про неправильне застосування судом 1-ї інстанції ст. 69 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки положення зазначеної норми дають суду можливість призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного та вмотивувавши таке рішення.

Із матеріалів даної справи вбачається, що ОСОБА_2 одружений, позитивно характеризується, не судимий, вперше вчинив злочин пов'язаний зі збутом наркотичних засобів, відсутні обтяжуючи покарання обставини, перебуває на обліку у нарколога з приводу залежності від опіатів та проходить лікування по «Метадоновій» програмі, страждає емоційно-нестійким розладом особистості в стані компенсації та інші тяжкі хронічні хвороби, має повнолітню доньку, яка є інвалідом дитинства 3 групи, є соціально адаптованою особою: проживає з сімєю та працює, що істотно знижує фактичну ступінь тяжкості злочину і ступень небезпечності його особи для суспільства, а обставинами, що пом'якшують покарання, є стан його здоров'я, визнання вини в частині факту придбання ним 22.05.2012 року наркотичних засобів.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції відповідно до вимог закону застосував положення ст. 69 КК України до покарання засудженого ОСОБА_2 і призначив йому такий строк покарання, який на переконання колегії суддів є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Покарання призначене ОСОБА_2 є відповідним скоєному та справедливим. Підстав для призначення більш суворого покарання не вбачається.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апелянтів.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,

У Х В А Л И ЛА :

Апеляції прокурора прокуратури Корабельного району та захисника в інтересах засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 29 липня 2013 року у відношенні ОСОБА_2 без зміни.

Головуючий

Судді