Ухвала суду № 4488601, 12.08.2009, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

61064, м.Харків, вул.Володарського, 46 (1 корпус)

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2009 р.Справа № 2-а-33264/08/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Філатова Ю.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Водолажської Н.С.

при секретарі судового засідання - Баглаєнко Я.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2009р. по справі№2-а-33264/08/2070

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Telesens Ventures"

до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова

про скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Telesens Ventures" звернувся до суду з позовом до ДПІ у Київському районі м. Харкова, в якому просив суд скасувати податкове повідомлення-рішення №0000612200/0 від 09.12.2008р., яким йому визначено зобов’язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, нарахований за ставкою 10% з процентів за кредит, сплачених швейцарському інвестору, і штрафні (фінансові) санкції в подвійному розмірі від суми податку, яку позивач не утримав з суми виплат.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2009р. по справі№2-а-33264/08/2070 адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Telesens Ventures" до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова про скасування податкового повідомлення-рішення задоволено у повному обсязі, скасовано податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова № 0000612200/0 від 09.12.2008 року.

Відповідач, Державна податкова інспекція у Київському районі м. Харкова, не погодився з вказаною постановою, подав апеляційну скаргу. Свою незгоду з постановою суду мотивує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги, що згідно отриманої відповіді від ТОВ "Telesens Ventures" компанія AG Tulco Holding, яка заснована за законодавством Швейцарської Конфедерації, не є банківською установою (лист від 29.10.08 №259/08). Таким чином, проценти, що сплачуються резидентом України резиденту Швейцарії, підлягають оподаткуванню в Україні за ставкою 10% від загальної суми процентів (замість ставки 15%, передбаченої п. 13.2 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" за умови, що одержувач процентів - резидент Швейцарії надає відповідне підтвердження своєї резиденції.

Позивач письмових заперечень проти апеляційної скарги не надав, але представник в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, вважав, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, просить залишити її без змін, а скаргу – без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 195 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено, що спірне податкове повідомлення-рішення прийнято відповідачем з посиланням на пп. 4.2.2 п. 4.2. статті 4, пп. 17.1.9 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, пункти 13.1, 13.2 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” за платежем “податок на прибуток іноземних юридичних осіб” на підставі акту № 6387/235/31632075 від 27.11.2008р. про результати планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства.

В ході перевірки було встановлено, що позивач згідно договору позики від 04.12.2006 р., укладеного з нерезидентом AG Tulco Holding (6301 Швейцарія, Цуг, Баарерштрассе, 135), зареєстрованим у Торговому реєстрі кантону Цуг за номером CH-170.3.029.793-0, отримало позику в розмірі 4670000 Євро. Процентна ставка за договором позики становить 11% річних. Строк дії позики –до 31.12.2018 р. Договір позики зареєстрований управлінням НБУ в Харківській області 22.12.2006 р. за № 06-027/9610 (реєстраційне свідоцтво №73).

За період, що перевірявся, позивач сплатив відповідно до вищезазначеного договору проценти в загальній сумі 576348,00 Євро, що по курсу НБУ на дату кожного перерахування становить 4173486,83 грн.

В ході перевірки позивачем надано належним чином апостільоване свідоцтво про місцезнаходження, видане Фінансовим відділом податкового управління кантону Цуг, відділ роботи з юридичними особами, яке є підтвердженням того, що AG Tulco Holding зареєстроване в якості корпорації у Кантоні Цуг під реєстраційним номером 1026-809-44 та є платником податків в Швейцарії, згідно Угоді про уникнення подвійного оподаткування між Україною та Швейцарією, яке відповідає формі довідки, яка встановлена Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001 № 470 “Про затвердження Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування”. Також в ході судового засідання встановлено і не заперечувалося сторонами, що у AG Tulco Holding відсутнє постійне представництво в Україні. В акті перевірки відповідач зазначає, що проценти, що сплачуються резидентом України резиденту Швейцарії, підлягають оподаткуванню в Україні за ставкою 10% від загальної суми процентів (замість ставки 15%, передбаченої п. 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що нерезидент, AG Tulco Holding (6301 Швейцарія, Цуг, Баарерштрассе 135) сплатив (задекларував) податок на прибуток в Швейцарії і не повинен сплачувати податок на прибуток підприємств в Україні, відповідно у позивача відсутній обов’язок утримувати і сплачувати цей податок за нерезидента (виконувати обов’язок податкового агента), отже нарахування податку позивачу як джерела виплати та штрафних санкцій є незаконним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції на підставі наступного. Згідно пункту 13.1 статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Пункт 13.2 статті 13 Закону передбачає, що резидент, що здійснює на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності, зобов’язаний утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Законом від 10.01.2002 № 2929-III ратифіковано Конвенцію між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал (надалі –Конвенція). Згідно частині 1 статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Згідно пункту 6 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору. Ці принципи закріплено також у статтях 12 і 17 Закону України від “Про міжнародні договори України”, в статті 19 Закону України “Про систему оподаткування” та у статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Відповідно до статті 7 Конвенції прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Позикодавець AG Tulco Holding є резидентом Швейцарії і не здійснює підприємницьку діяльність в Україні через розташоване в ній постійне представництво, а отже його прибуток оподатковується лише в Швейцарії. Згідно Конвенції, позикодавець не є платником податку на прибуток в Україні і тому положення національного законодавства, які передбачають стягнення з нього у будь-який спосіб податку на прибуток застосовані бути не можуть.

Зі змісту статті 11 Конвенції, яка встановлює можливі виключення з цього правила, випливає висновок про таке:

1. Проценти, що виникають в Україні і сплачуються резиденту Швейцарії, можуть оподатковуватися в Швейцарії.

2. Такі проценти можуть оподатковуватись також і в Україні, за умови, що податок, який стягується таким чином, не перевищує 10% загальної суми процентів.

3. За позиками будь-якого виду, що надаються банком, проценти будуть оподатковуватись лише в Швейцарії.

4. Компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування обмежень, передбачених пунктами 2 та 3.

Суд звертає увагу, що єдиним офіційно оприлюдненим документом, підписаним Україною та Швейцарською Республікою на виконання Конвенції, є міжурядовий протокол від 30.10.2000, який не містить визначення порядку застосування пунктів 2 та 3 статті 11 Конвенції. Згідно підпункту 1 і) статті 3 Конвенції термін “компетентний орган” означає стосовно Швейцарії –Директора Федеральної податкової адміністрації або його повноважного представника, і стосовно України - Державну податкову адміністрацію України або її повноважного представника.

Відповідачем у відповідності до до вимог ст. 71 КАС України не надано доказів встановлення способів застосування пунктів 2 та 3 статті 11 Конвенції за взаємною згодою ДПА України та Директора Федеральної податкової адміністрації Швейцарії. Також відповідачем не обґрунтовано, чому саме у даному випадку слід застосовувати пункт 2 статті 11 Конвенції, де розмір ставки обмежений 10%, одночасно з національним законом, який не встановлює оподаткування процентів по кредитах за іншими ставками, ніж 15%, і чому це протиріччя слід розв’язувати в бік погіршення інтересів платників податків Швейцарії та України, стягуючи максимально можливий обсяг податку за Конвенцією.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що запропонований відповідачем спосіб оподаткування нерезидента виключає можливість враховувати витрати по сплаті процентів на території Швейцарії і, таким чином податок стягується з загальної суми доходу, а не з прибутку.

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв посилання позивача на норми ч. 1 ст. 5 Закону України “Про міжнародне приватне право” та положення п. 6.2 договору, укладеного між позивачем та нерезидентом, адже вони стосуються приватного права і не регулюють публічно-правові відносини.

За відсутності правил застосування пунктів 2 та 3 статті 11 Конвенції, визначених відповідно до пункту 4 компетентними органами Договірних Держав за взаємною згодою, а також з огляду на те, що встановлення ставки податку пунктом 13.2 статті 13 Закону на рівні 15% суперечить пункту 2 статті 11 Конвенції, слід застосовувати загальні норми Конвенції (стаття 7, пункт 1 статті 11), згідно яким оподаткування процентів, сплачених резиденту Швейцарії, може відбуватися лише в Швейцарії. Позивач надав суду належним чином засвідчені та апостільовані лист директора AG Tulco Holding та звіт ревізійного органу, який містить баланс та звіт про фінансові результати AG Tulco Holding, з яких вбачається, що отримані від позивача відсотки за кредитом повністю відображені у звіті про доходи і витрати цього підприємства, що є підставою для нарахування і сплати кантонального податку на прибуток за ставкою 4% та федерального податку за ставкою 8,5% з чистого прибутку AG Tulco Holding.

Колегія суддів зазначає, що посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що AG Tulco Holding, яка заснована за законодавством Швейцарської Конфедерації, не є банківською установою, не впливає на висновок суду про необхідність сплати позивачем податку на прибуток підприємств, оскільки AG Tulco Holding сплатив (тобто задекларував) податок на прибуток в Швейцарії, що не суперечить нормам Конвенцію між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що нерезидент, AG Tulco Holding (6301 Швейцарія, Цуг, Баарерштрассе 135) сплатив (задекларував) податок на прибуток в Швейцарії і не повинен сплачувати податок на прибуток підприємств в Україні, відповідно у позивача відсутній обов’язок утримувати і сплачувати цей податок за нерезидента (виконувати обов’язок податкового агента), а тому нарахування податку позивачу як джерела виплати та штрафних санкцій є незаконним, позовні вимоги підлягають задоволенню, а спірне податкове повідомлення-рішення –скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті постанови Харківського окружного адміністративного суду від17.04.2009р. по справі№2-а-33264/08/2070 суд дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п.1 ч. 1 ст. 198, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Київському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2009р. по справі№2-а-33264/08/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом місяця з дня складання постанови у повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Філатов Ю.М. Судді Мінаєва О.М. Водолажська Н.С. Повний текст ухвали виготовлений 17.08.2009 р.