Ухвала суду № 44670434, 04.06.2015, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/2009/14-к

Провадження № 11-кп/779/211/2015

Категорія ст.263 ч.1 КК України

Головуючий у 1 інстанції Попович В. С.

Суддя-доповідач Гандзюк В.П.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2015 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді Гандзюка В.П.,

суддів: Кривобокової Н.М., Томенчука Б.М.,

з участю:

секретаря судового засідання Василаш Х.М.,

прокурора Журавльова Є.Є., Шутки І.І.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12013090010002469 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 і прокурора, відносно ОСОБА_3 про вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.4 ст.358, ч.4 ст.296 КК України, на вирок Івано-Франківського міського суду від 17 березня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, який має вищу освіту, одружений, на утриманні має малолітню дитину, непрацюючий, раніше не судимий, громадянин України, -

визнаний винним за ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263, ч.4 ст.358 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі;

за ч.4 ст.358 КК України - 5 місяців арешту;

За ч.4 ст.296 КК України ОСОБА_3 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

На підставі ст.70 КК України визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань - 4 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь потерпілої ОСОБА_5 15169 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави 489 грн. за проведення експертиз. Решту понесених витрат вирішено вважати понесеними за рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 вчинив: таємне викрадення чужого майна (крадіжку); заволодіння чужим майном (шахрайство), шляхом обману, вчинене повторно; незаконне носіння, придбання, вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу; використання завідомо підробленого документу.

Установлено, що 10.08.2013 року, близько 8 год., ОСОБА_3, перебуваючи в автомобілі марки "Тойота Ауріс", номерний знак НОМЕР_1, який належить потерпілій ОСОБА_5, що знаходився по АДРЕСА_2, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із жіночої сумки потерпілої мобільний телефон марки "Самсунг Гелексі-19000", вартістю 1451 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора "МТС", вартістю 44 грн., жіночий гаманець марки "Хексагана" ("Hexagana"), вартістю 239 грн., гроші в сумі 5500 грн. та іменну банківську карту банку "Русский Стандарт", з якої в подальшому зняв гроші в сумі 7915 грн. 57 коп., які витратив, розрахувавшись вказаною карткою в торговому центрі "Арсен", що знаходиться по вул. Миколайчука, 2 у м. Івано-Франківську, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 15169 грн.

Крім цього, 31.08.2013 року ОСОБА_3 знайшов неподалік ресторану "Вулик", що по вул. Пасічна, 43 у м. Івано-Франківську, та носив при собі пістолет з маркуванням "Zoraki Mod.914-S". 02.09.2013 року близько 21 год. 30 хв. біля будинку №114 по вул. Федьковича у м. Івано-Франківську, працівниками міліції під час поверхневого огляду ОСОБА_3 було виявлено з лівої сторони за поясом та вилучено вказаний пістолет, який є нетиповою вогнепальною зброєю, 6,5мм гладкоствольним самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартово-сигнального пістолету "Zoraki Mod.914-S", НОМЕР_2, cal. 9mm P.A.K., промислового виробництва "ATAK armsltd." (Туреччина). В конструкцію пістолета внесено зміни, виконані саморобним способом: ствольна заглушка видалена з каналу ствола, у нього встановлено вкладиш. Це призвело до втрати попереднього цільового призначення та до можливості проведення пострілів 9-мм патронами ударно-травматичної дії, постріли шляхом роздільного спорядження з використанням шумових патронів та 6,5-мм металевої, свинцевої чи стальної кулі.

Також, в період з 15 по 18 серпня 2013 року ОСОБА_6 втратив паспорт громадянина України, серії НОМЕР_3, виданий 17.12.2007 року Івано-Франківським МВ УМВС України в Івано-Франківській області, а ОСОБА_3, при невстановлених слідством обставинах, у цей же період часу заволодів вказаним паспортом.

13 грудня 2013 року близько 14 год. 30 хв., переслідуючи корисливі мотиви, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою підписання договору оренди та заволодіння таким чином відбійним молотком "Дасс" ("DUSS") моделі РК160, в приміщенні магазину ПП "Ремавто", що по АДРЕСА_3, видаючи себе за гр. ОСОБА_6, пред'явивши паспорт вказаного громадянина, зі своєю вклеєною фотографією, ОСОБА_3 надав його працівнику магазину та уклав договір оренди вказаного відбійного молотка і на підставі цього договору незаконно заволодів зазначеним відбійним молотком, який належить ПП "Ремавто", вартістю 7784 грн., чим спричинив ПП "Ремавто" матеріальну шкоду на вказану суму.

Як убачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні, ОСОБА_3 також обвинувачувався у тому, що він 31.08.2013 року близько 23 год., перебуваючи біля ресторану "Вулик", що в м. Івано-Франківську по вул. Пасічна, 43, підійшовши до потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8, які перебували біля автомобіля таксі та вели розмову з водієм та нічого не пояснюючи, діючи умисно, з хуліганських спонукань, знаходячись у громадському місці, нехтуючи правилами поведінки та нормами моралі, в присутності інших осіб, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, безпричинно тричі вистрілив з пістолета з маркуванням "Zoraki Mod.914-S" в ОСОБА_7, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді однієї рани в ділянці лівого передпліччя, непроникаючої рани в ділянці живота зліва, в ділянці лівого стегна, що мають ознаки вхідних отворів вогнепальних ран, які утворились внаслідок пострілів гумовими кулями зі зброї травматичної дії і відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров'я.

ОСОБА_3 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

На даний вирок суду першої інстанції апеляційні скарги подали ОСОБА_3 та прокурор.

ОСОБА_3 вважає вирок суду незаконним у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України. А саме, суд неправомірно не застосував ч.3 ст.263 КК України та не звільнив його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України, оскільки він добровільно видав зброю працівникам міліції, що підтвердив свідок ОСОБА_9 Це в свою чергу позбавило його права на застосування щодо нього ЗУ "Про амністію у 2014 році". Просить вирок суду першої інстанції змінити, звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України, а щодо обвинувачень за ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України застосувати ЗУ "Про амністію у 2014 році".

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_3 та його захисник подану апеляційну скаргу підтримали.

Прокурор заперечив доводи апеляційної скарги ОСОБА_3, вважає, що суд першої інстанції в частині визнання винним ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК України врахував всі обставини справи та прийшов до обґрунтованого висновку щодо наявності складу злочину в його діях.

Прокурор також подав апеляційну скаргу на вирок Івано-Франківського міського суду від 17.03.2015 року, в якій зазначив, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, суд вирішив виправдати ОСОБА_3 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, однак при цьому належним чином не допитав свідків та відхилив відповідні клопотання прокурора. Просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

ОСОБА_3 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора у якому вказав, що вважає її необґрунтованою, а вирок суду в цій частині законним та таким, що не підлягає скасуванню. Просить апеляційну скаргу прокурора - відхилити.

З'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення обвинуваченого та думку захисника, які просять вирок змінити, пояснення прокурора, який просить вирок скасувати, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги ОСОБА_3 та прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів за ч.1 ст.185, ч.2 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, які йому інкримінуються, також правильність кваліфікації дій, в силу положень ст.404 КПК України, перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується обвинувачення ОСОБА_3 за ч.1 ст.263 КК України, то суд першої інстанції, відповідно до норм кримінального процесуального закону в повному обсязі дослідив надані обвинуваченням докази і дав їм правильну юридичну оцінку. При цьому суд проаналізував зазначені у вироку докази в їх сукупності і спростував твердження обвинуваченого.

Зокрема, такими доказами є показання свідків - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9 та ОСОБА_13 Всі ці свідки підтвердили, що вогнепальна зброя "Zoraki Mod.914-S", НОМЕР_2, cal. 9mm P.A.K., промислового виробництва "ATAK armsltd." (Туреччина) була виявлена у ОСОБА_3 при проведенні огляду, після того як він був випадково зупинений працівниками міліції в ході відпрацювання по операції "Зброя". Також, такі обставини справи підтверджуються заявою ОСОБА_3 про надання згоди працівникам міліції на поверхневий огляд від 02.09.2013 року, рапортом оперуповноваженого ВКР Івано-Франківського МВ ОСОБА_14 від 02.09.2013 року та протоколом огляду місця події від 02.09.2013 року з відповідними фото-таблицями. Пістолет вилучений у ОСОБА_3, згідно висновку експерта №570 від 03.09.2013 року, виявився нетиповою вогнепальною зброєю, який був виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартово-сигнального пістолету "Zoraki Mod.914-S", НОМЕР_2, cal. 9mm P.A.K., промислового виробництва "ATAK armsltd." (Туреччина).

Не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_3 з приводу того, що суд неправомірно не застосував ч.3 ст.263 КК України та не звільнив його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України, оскільки він добровільно видав зброю працівникам міліції.

Згідно ч.3 ст.263 КК України, звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Відповідно до п.28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26.04.2002 року "Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами", підставою для звільнення від кримінальної відповідальності необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

ОСОБА_3 зазначив, що вогнепальну зброю він знайшов 31.08.2013 року поблизу ресторану "Вулик". Таким чином, з часу знаходження вогнепальної зброї до часу її виявлення працівниками міліції у обвинуваченого пройшло три дні. ОСОБА_3 мав можливість протягом цього часу добровільного з'явитись до державних органів та здати зброю, однак цього не зробив, а продовжував незаконно зберігати її в себе.

Покликання обвинуваченого та його захисника про те, що він видав зброю добровільно є неправдивими.

Зокрема, аналіз показань свідків та самого обвинуваченого вказує на те, що останній не мав наміру та мети прийти до правоохоронних органів і у встановленому порядку добровільно заявити та здати незаконно отриману зброю. Як слідує з його пояснень, про наявність зброї він заявив після його зупинення працівниками міліції. При цьому суд вважає, що обвинувачений в контакті з правоохоронними органами мав підстави рахувати, що наявна при ньому заборонена зброя буде виявлена при першому огляді.

Відповідь про те, що в нього дійсно на даний час є вогнепальна зброя не може оцінюватися як добровільна здача зброї. Оскільки в конкретних умовах вона була для обвинуваченого вимушена.

Доповнені захисником доводи про те, що виявлена зброя за своїми технічними характеристиками та відсутність на момент виявлення набоїв до неї є такими обставинами, які вказують про мало значимість протиправного діяння є такими, що суперечать диспозиції ст.263 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність в незалежності від технічного стану чи повної комплектації до засобів, що визнані вогнепальною зброєю.

Перевірені в апеляційному суді твердження колишнього працівника міліції свідка ОСОБА_9 про те, що обвинувачений видав зброю добровільно носить характер особистого враження і не відповідає юридичному визначенню цього терміну.

Отже, оцінивши по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність пред'явленого обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, винність у його вчиненні та правильної кваліфікації його дій, як носіння, зберігання, придбання бойових приписів без передбаченого законом дозволу.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 просив застосувати до нього ЗУ "Про амністію у 2014 році".

Відповідно до вимог ст.85 КК України на підставі закону про амністію або акта помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного й додаткового покарань.

У відповідності до вимог ст.10 ЗУ "Про амністію у 2014 році", рішення про застосування чи не застосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів справи, зокрема, і долучених до клопотання про застосування амністії документів.

19 квітня 2014 року набрав чинності ЗУ "Про амністію у 2014 році" за №1185-УІІ та ЗУ "Про внесення змін до деяких законів про амністію" від 14.05.2014 року, згідно з якими - особи звільняються від призначеного судом покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України.

Відповідно до вироку Івано-Франківського міського суду від 17.03.2015 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.263 КК України це злочин проти громадської безпеки - носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. За цей злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі строком від трьох до семи років. Тобто згідно ст.12 КК України даний злочин відноситься до категорії тяжких злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для застосування до засудженого ОСОБА_3 ЗУ "Про амністію у 2014 році" немає.

Так само, не заслуговують на увагу доводи обвинуваченого та його захисника з приводу того, що навіть якщо його визнають винним за всіма злочинами, які встановив суд, то визначення остаточного покарання - 4 роки позбавлення волі, являється надто суворим, оскільки такі твердження спростовуються показами, наданими учасниками кримінального провадження у судових дебатах і тим, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що суд визначив ОСОБА_3 по суті мінімальне остаточне покарання, передбачене кримінальним законом, а тому його не можна вважати надто суворим.

Колегія суддів також приходить до висновку, що не підлягає до задоволення апеляційна скарга прокурора з приводу незгоди з виправданням ОСОБА_3 за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За приписами ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що судом першої інстанції було повно, всебічно і об'єктивно досліджено обставини провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено висновок про недоведеність обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, що є підставою для його виправдання за цим законом про кримінальну відповідальність.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Вина обвинуваченого у вчиненні цього злочину підтверджувалась показами ОСОБА_7, свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_16

Проте, в ході судового провадження потерпілий ОСОБА_7. не впізнав у обвинуваченому особу, яка в нього стріляла та вказав, що в нього стріляла інша особа. Аналогічні свідчення надав свідок ОСОБА_8, який засвідчив, що не впізнає у ОСОБА_3 особу, яка здійснила постріли в ОСОБА_7, а під час досудового розслідування, впізнавши останнього по фотографіях, він міг допустити помилку. Свідок ОСОБА_16 взагалі дав покази згідно яких він добре не бачив учасників конфлікту та впізнати їх не може. Єдине що він підтвердив так це те, що він чув 3-4 постріли. Свідок ОСОБА_18, дружина обвинуваченого, категорично заперечила, що ОСОБА_3 брав участь у конфлікті.

Таким чином, жоден свідок з боку обвинувачення не зміг підтвердити того, що саме ОСОБА_3 вистрілив з пістолета з маркуванням "Zoraki Mod.914-S" в ОСОБА_7 і цим вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.296 КК України. Тобто, відсутні належні та допустимі дані, які б могли спростувати версію обвинуваченого ОСОБА_3 про його не причетність до хуліганства вчиненого по відношенню до потерпілого.

Колегія суддів вважає, що потерпілий ОСОБА_7. та свідки ОСОБА_8, ОСОБА_16 і ОСОБА_18 були ретельно допитані судом щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, при цьому прокурор також не був позбавлений можливості з'ясувати усі необхідні обставини, задаючи потерпілому та свідкам відповідні запитання. Інших свідків зі сторони обвинувачення не було.

На думку колегії суддів, проводити додатковий чи одночасний допит свідків являється у даному випадку недоцільним, оскільки за наявності таких показів свідків та потерпілого в суді першої інстанції, це не змінить обставин справи.

Враховуючи вищенаведене на переконання колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про невинуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, у зв'язку із чим, доводи апеляції прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також неправильне визначення останньому міри покарання, є безпідставними.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 і прокурора залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 17 березня 2015 року відносно ОСОБА_3 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців із дня проголошення.

Головуючий В.П. Гандзюк

Судді Н.М. Кривобокова

Б.М. Томенчук

Згідно з оригіналом

Суддя В.П. Гандзюк