Ухвала суду № 44394779, 22.05.2015, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 607/7871/13-цГоловуючий у 1-й інстанції Ромазан В.В. Провадження № 22-ц/789/523/15 Доповідач - Хома М.В.Категорія - 27

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2015 р. колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Хоми М.В.

суддів - Демкович Ю. Й., Загорський О. О.,

при секретарі - Танцюра О.В.

з участю сторін - апелянта ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2,

представника ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" Ярмуся В.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2015 року по справі за позовом публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" до ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6, третя особа - служба у справах дітей Тернопільської районної державної адміністрації про стягнення заборгованості за кредитним договором та звернення стягнення на предмет іпотеки,-

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2011 року відкрите акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль" звернулось в суд із позовом до ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором у сумі 280 242 доларів США 01 цент, що еквівалентно 2 235 126, 19 грн., обгрунтовуючи позовні вимоги тим, що між банком та ОСОБА_1 25 квітня 2007 року було укладено кредитний договір, відповідно до якого позивач надавав відповідачці кредит у сумі 310 000 доларів США строком до 24 квітня 2017 року зі сплатою 12,25 % річних за користування кредитними коштами. Для забезпечення виконання зобов'язань за вищевказаним договором між ВАТ "Райффайзен Банк Аваль " та ОСОБА_5 14 квітня 2009 року укладено договір поруки, відповідно до якого ОСОБА_5 зобов"язався відповідати за кредитними зобовязаннями ОСОБА_1 Крім цього, 25 квітня 2007 року між банком та ОСОБА_6 укладено договір іпотеки, згідно якого остання для забезпечення виконання зобов"язань ОСОБА_1 передала в іпотеку нерухоме майно - житловий будинок з прибудовою, мансардою і цокольним поверхом з надвірними спорудами загальною площею 314,2 кв.м., житловою площею 186,7 кв.м., що знаходиться по АДРЕСА_1, а також земельну ділянку, що надана для будівництва та обслуговування зазначеного житлового будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,19 га.

ОСОБА_1 не повертала кошти згідно умов кредитного договору, внаслідок чого утворилася заборгованість. Оскільки у такому випадку банк має право вимагати дострокового повернення кредиту, тому просив стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 280 242 доларів США 01 цент.

У березні 2012 року позивач уточнив позовні вимоги та просив залучити у якості відповідача-3 ОСОБА_6 як іпотекодавця за договором іпотеки від 26.04.2007 року, та стягнути солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором у сумі 280 242 доларів США 01 цент, що еквівалентно 2 235 126, 19 грн., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з прибудовою, мансардою і цокольним поверхом з надвірними спорудами загальною площею 314,2 кв.м., житловою площею 186,7 кв.м., що знаходиться по АДРЕСА_1, а також земельну ділянку, що надана для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,19 га, що розташована в АДРЕСА_1.

Заочним рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2012 року позов ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором у сумі 280 242 долари США 01 цент, що еквівалентно 2 235 126 грн. 19 коп., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок з прибудовою, мансардою і цокольним поверхом з надвірними спорудами загальною площею 314,2 кв.м., житловою площею 186,7 кв.м., що знаходиться по АДРЕСА_1, та земельну ділянку, що надана для будівництва та обслуговування зазначеного житлового будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,19 га.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 25 квітня 2013 року задоволено заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення.

Заочне рішення Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2012 року скасовано та призначено справу до розгляду у загальному порядку.

20 травня 2013 року позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, у якій просив стягнути солідарно з ОСОБА_1, ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором у сумі 529 000 доларів США 70 центів, що еквівалентно 4 228 302, 59 грн. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ОСОБА_6

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2015 року позов задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" заборгованість за кредитним договором № 014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року в розмірі 355 600, 68 доларів США, що еквівалентно - 2 842 316,24 грн., з них 254 672,91 доларів США, що еквівалентно 2035600,57 грн. - сума неповерненого тіла кредиту; 60 927,77 доларів США, що еквівалентно 486 995,67 грн. - сума заборгованості за відсотками за користування кредитом; 40 000 доларів США, що еквівалентно - 319 720 грн. - сума пені за прострочення строків сплати кредиту та відсотків. Звернуто стягнення на предмет іпотеки, нерухоме майно - житловий будинок з прибудовою, мансардою і цокольним поверхом з надвірними спорудами загальною площею 314,2 кв.м., житловою площею 186,7 кв.м., що знаходиться по АДРЕСА_1 та земельну ділянку за кадастровим номером НОМЕР_2, що надана будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,19 га, що розташована в АДРЕСА_1 і належить ОСОБА_6 на праві власності, встановивши спосіб реалізації зазначеного нерухомого майна шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, за початковою оцінкою, встановленою згідно Закону України "Про виконавче провадження".Стягнуто із ОСОБА_1, ОСОБА_5, ОСОБА_6 на користь ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" в особі Тернопільської дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль" 566,66 грн сплаченого судового збору та 40,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи із кожного.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20 лютого 2015 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. Посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Зокрема, процесуальними порушеннями, на думку апелянта, є те, що 20 травня 2013 року позивач змінив предмет і підставу позову, поставивши вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки, і суд неправомірно прийняв дану заяву до розгляду, так як змінити підставу і предмет позову позивач міг тільки до початку розгляду справи по суті.

Крім цього, процесуальним порушенням апелянт вважає те, що суд неправомірно одночасно задовольнив вимоги про стягнення заборгованості за кредитним договором та про звернення стягнення на предмет іпотеки, що забезпечує виконання того ж самого кредитного договору, так як це є подвійним стягненням заборгованості.

Також апелянт вказує, що позичальник ОСОБА_1 не отримувала 310 000 доларів США і в матеріалах справи такого доказу немає, а наявний у справі меморіальний ордер не підтверджує перерахування кредитних коштів на позичковий рахунок позичальника; суд не врахував, що експерт ОСОБА_7 вказала, що відсутній документ, який підтверджує отримання позичальником кредитних коштів у сумі 310 000 доларів США.

Судом не досліджено висновків експертизи, не взято до уваги додаткові угоди, укладені між сторонами. Після підписання додаткової угоди №1 від 21.04.2009 року тіло кредиту збільшилось з 258 576, 29 до 269 398, 08 дол.США. Експерт зазначив, що це збільшення тіла кредиту відбулось внаслідок включення заборгованості по несплачених відсотках у сумі 10 821, 79 дол.США до загальної заборгованості по тілу кредиту. В подальшому це призвело до нарахування відсотків на відсотки, що є неприпустимим.

На дату укладення додаткової угоди 21.04.2009 року за розрахунками апелянта, у позичальника взагалі не було заборгованості, а була переоплата в сумі 30 015, 76 дол.США

Апелянт, провівши альтернативний розрахунок, прийшов до висновку, що суд стягнув заборгованість по тілу кредиту на 77 283, 88 доларів більше, ніж по розрахунках апелянта, а по відсотках - на 7 125, 93 дол.США - менше.

Пеня хоч і зменшена судом до 40 000 доларів США, однак, на думку апелянта, ця сума повинна бути зменшена до 10 000 дол.США.

Також апелянт вважає, що порука ОСОБА_5 є припиненою на підставі ч.4 ст. 559 ЦК України, так як позичальник перестала платити щомісячні платежі 5 березня 2012 року, а банк звернувся з вимогою про солідарне стягнення заборгованості у січні 2013 року. Суд неправомірно взяв до уваги направлену банком 13.09.2011 року вимогу про виконання грошових зобов"язань як доказ підтвердження факту дотримання строку, передбаченого ч.4 ст. 559 ЦК України.

Заслухавши пояснення апелянта та її представника, які підтримали доводи апеляційної скарги, представника ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", який вважає рішення суду законним та обгрунтованим, ознайомившись з матеріалами справи, доводами апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач надав відповідачці ОСОБА_1 кредитні кошти у сумі 310 доларів США, однак остання не здійснює платежів в рахунок погашення кредиту та відсотків. З врахуванням висновків судово-економічної експертизи суд прийшов до висновку про стягнення солідарно з боржника ОСОБА_1 та поручителя ОСОБА_5 заборгованості у сумі 355 600, 68 доларів США, що еквівалентно 2 842 316 грн. 24 коп., з яких 254 672, 91 доларів США (2 035 600, 57 грн. ) - сума неповернутого тіла кредиту, 60 927, 77 доларів США (486 995, 67 грн.) - сума заборгованості за відсотками за користування кредитом, 40 000 доларів США (319 720 грн.) - пеня за прострочення строків сплати кредиту та відсотків.

При цьому суд відповідно до ч.3 ст. 551 ЦК України зменшив розмір пені до 319 720 грн., в той час як згідно висновку експертизи пеня нарахована у розмірі 1 288 744 грн. 31 коп.

Враховуючи, що зобов"язання ОСОБА_1 забезпечено іпотекою, суд вирішив звернути стягнення на предмет іпотеки - належний ОСОБА_6 житловий будинок загальною площею 314, 2 кв.м. та земельну ділянку площею 0,19 га для обслуговування цього будинку, у АДРЕСА_1.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Судом встановлено, що 25 квітня 2007 року між ОСОБА_1 та ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" укладено кредитний договір, згідно умов якого ОСОБА_1 отримала кредит у вигляді невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 310 000 доларів США, який зобов"язувалася повернути щомісячними платежами, з кінцевим терміном повернення до 24 квітня 2017 року, з відсотковою ставкою 12, 25 % річних.

Для забезпечення виконання зобов"язань ОСОБА_1 між позивачем та відповідачкою ОСОБА_6 25 квітня 2007 року укладено договір іпотеки, згідно якого в іпотеку було передано нерухоме майно - житловий будинок загальною площею 314, 2 кв.м. та земельну ділянку площею 0,19 га для обслуговування житлового будинку за адресою АДРЕСА_1.

Крім цього, 14 квітня 2009 року між позивачем та ОСОБА_5 укладено договір поруки, за умовами якого останній зобов"язався відповідати солідарно перед кредитором у разі невиконання зобов"язань ОСОБА_1 за кредитним договором.

До травня 2011 року ОСОБА_1 вносила позивачу кошти на повернення кредиту та сплату відсотків за користування кредитом, однак з травня 2011 року свої обов"язки згідно кредитного договору щодо повернення кредитних коштів та процентів за користування ними не виконує належним чином.

Як вбачається із змісту ч.2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов"язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобов"язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків.

Згідно ч.1 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання боржником основного зобов"язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов"язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з розрахунку, представленого банком, сума заборгованості ОСОБА_1 станом на 30.04.2013 року складає 520 000 доларів США, що еквівалентно 4 228 302, 59 грн., з яких 257 809, 94 доларів США (2 060 647, 85 грн.) - сума неповерненого кредиту, 61 485, 27 доларів США (491 451, 76 грн.) - сума заборгованості за процентами, 209 705, 49 доларів США (1 676 175, 98 грн.) - пеня за прострочення строків сплати кредиту та процентів.

Відповідно до висновків судово-економічної експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року та №979/14-22 від 11.11.2014 року, сума заборгованості ОСОБА_1 перед ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" станом на 30.04.2013 року складає : по "тілу" кредиту - 254 672, 91 доларів США; по відсотках - 60 927, 77 доларів США; по пені - 161 249, 69 доларів США ( 1 288 744, 58 грн.).

Враховуючи норми ст.ст. 543, 554, 629, 1048, 1049, 1050 ЦК України, ст.ст. 33, 39 Закону України "Про іпотеку" суд прийшов до вірного висновку про солідарне стягнення суми боргу з боржника та поручителя, та звернення стягнення на предмет іпотеки.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції допустив процесуальні порушення, а саме 20 травня 2013 року позивач змінив предмет і підставу позову, поставивши вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки, в той час як у первісному позові в редакції від 31.10.2011 року ставилась вимога лише про стягнення заборгованості, тому суд неправомірно прийняв дану заяву до розгляду, так як змінити підставу і предмет позову позивач міг тільки до початку розгляду справи по суті, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів справи вбачається, що заява про уточнення позовних вимог, у якій ставиться вимога про стягнення заборгованості солідарно з ОСОБА_1 і ОСОБА_5 та одночасно про звернення стягнення на предмет іпотеки, який належить іпотекодавцю ОСОБА_6, була подана банком 13.03.2012 року та отримана судом 15.03.2012 року (т.1, а.с.61). Ці уточнені позовні вимоги були вирішені заочним рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 21 грудня 2012 року, яке за заявою відповідачки ОСОБА_1 скасоване ухвалою цього ж суду від 25 квітня 2013 року, справу призначено до розгляду у загальному порядку та призначено судове засідання на 20 травня 2013 року. Як вбачається із розписки (т.1, а.с.134), 25.04.2013 року представник ОСОБА_1 - ОСОБА_8 отримав копію заяви про уточнення позовних вимог від 13.03.2012 року. 20.05.2013 року позивачем подано ще одну заяву про уточнення позовних вимог, у якій уточнюється лише сума заборгованості. Вимога про солідарне стягнення заборгованості із ОСОБА_1 і ОСОБА_5 та про звернення стягнення на предмет іпотеки, належний іпотекодавцю ОСОБА_6, залишається такою ж, як і була пред"явлена у заяві про уточнення, яка подана суду у березні 2012 року.

Таким чином, враховуючи, що вимоги банку про солідарне стягнення заборгованості з боржника ОСОБА_1 і поручителя ОСОБА_5 та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить майновому поручителю ОСОБА_6, були вирішені судом 21 грудня 2012 року, у подальшому це заочне рішення було скасоване, справа призначена до розгляду у загальному порядку, до початку розгляду справи позивач уточнив позовні вимоги лише щодо суми заборгованості, судовий розгляд справи розпочався 4 липня 2013 року, представник відповідачки ОСОБА_1 до початку розгляду справи по суті отримав копії обидвох заяв про уточнення позовних вимог ( поданих у березні 2012 року та у травні 2013 року), що стверджується відповідними розписками (т.1, а.с.134, 147), тому колегія суддів не вбачає порушень норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи.

Твердження апелянта про те, що суд неправомірно одночасно задовольнив вимоги про стягнення заборгованості за кредитним договором та про звернення стягнення на предмет іпотеки, що забезпечує виконання того ж самого кредитного договору, так як це є подвійним стягненням заборгованості, колегія суддів також вважає безпідставними.

Як вбачається із змісту ч.1 ст. 20 ЦК України, п.п. 9, 42 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року №5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин", право вибору способу судового захисту, передбаченого законом або договором (дострокове стягнення кредиту, стягнення заборгованості, у тому числі шляхом звернення стягнення та предмет іпотеки, одночасне заявлення відповідних вимог у разі, якщо позичальник є відмінною від особи іпотекодавця (майновий поручитель), одночасне заявлення вимог про стягнення заборгованості з позичальника з вимогами про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, належний іпотекодавцю, який не є позичальником, тощо) належить виключно позивачеві. Суд не може одночасно звернути стягнення та предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором, за винятком ситуації, коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця.

У даному випадку позичальником є ОСОБА_1, а іпотекодавцем - ОСОБА_6

Отже, встановлених законом заборон чи перешкод для одночасного стягнення заборгованості з позичальника ОСОБА_1 та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить іншій особі - майновому поручителю ОСОБА_6, немає.

Твердження апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не отримувала 310 000 доларів США і в матеріалах справи такого доказу немає, а наявний у справі меморіальний ордер не підтверджує перерахування кредитних коштів на позичковий рахунок позичальника; суд не врахував, що експерт ОСОБА_7 вказала про відсутність документа, який підтверджує отримання позичальником кредитних коштів у сумі 310 000 доларів США, колегія суддів оцінює критично.

Відповідачка ОСОБА_1 не заперечує отримання кредитних коштів. Крім цього, доказом отримання кредитних коштів є та обставина, що протягом тривалого часу ОСОБА_1 вносила значні кошти на погашення кредиту (внесено 86 904, 20 доларів США) та сплату процентів (внесено 135 665, 71 доларів США) та сама ж представила квитанції про сплату кредиту. А тому вказівка експерта про відсутність документа, який підтверджує отримання позичальником кредитних коштів у сумі 310 000 доларів США у даному випадку не спростовує фактичне отримання позичальником ОСОБА_1 зазначених коштів.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом не досліджено висновків експертизи, не взято до уваги додаткові угоди, укладені між сторонами; після підписання додаткової угоди №1 від 21.04.2009 року тіло кредиту збільшилось з 258 576, 29 до 269 398, 08 дол.США., експерт зазначив, що це збільшення тіла кредиту відбулось внаслідок включення заборгованості по несплачених відсотках у сумі 10 821, 79 дол. США до загальної заборгованості по тілу кредиту, що призвело до нарахування відсотків на відсотки, що є неприпустимим, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступних мотивів.

21.04.2009 року між позивачем та ОСОБА_1 укладено додаткову угоду №1 до кредитного договору №014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року. Із змісту цієї угоди вбачається, що станом на 21 квітня 2009 року заборгованість, строк сплати якої настав, складає 21 398, 44 доларів США, у тому числі : 10 576, 03 доларів США - заборгованість з погашення суми кредиту, та 10 822, 41 доларів США - заборгованість з погашення процентів.

З метою зменшення фінансового навантаження на позичальника в умовах кризових явищ сторони досягли згоди про зміну умов погашення (реструктуризацію) кредиту, визначених кредитним договором, зокрема, домовились, що на підставі цієї додаткової угоди з 15 травня 2009 року фактична заборгованість за сумою кредиту збільшується на суму заборгованості за процентами, у зв"язку з чим відбувається зміна строку погашення заборгованості. Таке збільшення не супроводжується видачею кредитних коштів позичальнику. Сторонами погоджено новий графік погашення кредиту за ануїтетною схемою погашення. Позичальник перед укладенням додаткової угоди повідомлений у письмовій формі про всі умови споживчого кредитування та орієнтовну сукупну вартість кредитування, та не має зауважень з цього приводу.

Відповідно до ст.ст. 3, 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Сторони договору мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони у договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд.

Згідно ст. 629 ЦК України, договір є обов"язковим для виконання сторонами.

Оскільки ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" та ОСОБА_1 досягли згоди щодо врегулювання її заборгованості за кредитним договором, внаслідок чого сторонами підписано додаткову угоду №1, та за згодою ОСОБА_1 включено заборгованість по несплачених відсотках у сумі 10 821, 79 дол. США до загальної заборгованості по тілу кредиту, тому колегія суддів критично оцінює твердження апеляційної скарги про те, що такі умови додаткової угоди є неприпустимими. При цьому колегія суддів враховує, що тривалий час ОСОБА_1 виконувала умови додаткової угоди №1 та не зверталась з вимогами про визнання цієї угоди недійсною, її розірвання, тощо.

Щодо зазначеної у висновку експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року (після таблиці №5) вказівки експерта про збільшення з 15.08.2010 року тіла кредиту на суму 3400, 50 доларів США, колегія суддів враховує, що експерт ОСОБА_7 у судовому засіданні вказала, що при розрахунку суми заборгованості ОСОБА_1 експерт не враховувала збільшення заборгованості по тілу кредиту на суму 3400, 50 доларів США ( як про це зазначав банк), оскільки таке збільшення тіла кредиту не обумовлено договором.

Отже, при розрахунку заборгованості ОСОБА_1 експертом і судом взято до уваги лише те збільшення тіла кредиту, яке обумовлено умовами додаткової угоди.

Доводи апеляційної скарги про те, що на дату укладення додаткової угоди 21.04.2009 року за розрахунками апелянта, у позичальника взагалі не було заборгованості, а була переоплата в сумі 30 015, 76 дол.США, апелянт, провівши альтернативний розрахунок, прийшов до висновку, що суд стягнув заборгованість по тілу кредиту на 77 283, 88 доларів більше, ніж по розрахунках апелянта, а по відсотках - на 7 125, 93 дол.США - менше, при цьому у висновку експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року (таблиця №7) експертом зазначено, що банк не врахував 21 615, 97 доларів США, які внесені ОСОБА_1 на погашення кредиту, колегія суддів оцінює критично, виходячи з нижченаведеного.

У висновку експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року експерт у таблиці №7 відобразила суму 21 615, 97 доларів США, які сплачені ОСОБА_1 позивачу згідно квитанцій з призначенням платежу "поповнення карткових рахунків" у 2007-2008 роках, але не враховані банком на погашення кредиту згідно кредитного договору від 25.04.2007 року.

Як з"ясовано колегією суддів, ОСОБА_1, окрім кредитного договору від 25 квітня 2007 року, уклала з ВАТ "Райффайзен Банк Аваль" ще один кредитний договір №010/82/0034/32735 від 19 липня 2007 року, за умовами якого їй відкрито кредитний рахунок №2625016812/НОМЕР_1 в доларах США. На умовах цього договору ОСОБА_1 відкрито відновлювальну кредитну лінію до карткового рахунку №2625016812/НОМЕР_1 для здійснення розрахунків за допомогою платіжної картки. До вказаного рахунку випущено платіжну картку міжнародної платіжної системи VISA Platinum з НОМЕР_3 з терміном дії до липня 2008 року, картковий рахунок НОМЕР_4. Розмір кредитної лінії 10 000 доларів США.

Зазначені у висновку експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року (таблиця №7) кошти у сумі 21 254, 67 доларів США, які ОСОБА_1 внесла у 2007-2008 роках ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" згідно квитанцій (а.с.75-81) з призначенням платежу "поповнення карткових рахунків" були зараховані банком на розрахунки по картковому рахунку згідно кредитного договору №010/82/0034/32735 від 19 липня 2007 року.

Призначення платежу у цих квитанціях "поповнення карткових рахунків" співпадає із номером платіжної карточки ОСОБА_1 НОМЕР_3, номером карткового рахунку НОМЕР_4. Також усі суми згідно квитанцій з призначенням платежу "поповнення карткових рахунків", зазначені у таблиці №7, відображені у представленій банком апеляційному суду виписці про рух коштів по вказаному рахунку.

Таким чином, внесена ОСОБА_1 ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" сума коштів 21 254, 53 доларів США не врахована для погашення кредиту за кредитним договором №014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року, так як була внесена по розрахунках за іншим кредитним договором - №010/82/0034/32735 від 19 липня 2007 року.

Що ж стосується вказаної в таблиці №7 суми 361, 30 доларів США, внесених згідно квитанції ОUР61217597352 від 1.08.2008 року (а.с.68) з призначенням платежу "погашення заборгованості за відсотками згідно договору №014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року, дана сума врахована банком на погашення процентів згідно кредитного договору №014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року і відображена у розрахунку заборгованості (т.1, а.с.139 зв.), де вказана сума оплати 1.08.2008 року 1450 доларів США.

Представник банку пояснив, що 1.08.2008 року ОСОБА_1 внесла суму 1450 доларів США, однак ця сума була розбита на 2 платежі (2 квитанції) - 361, 30 доларів США згідно квитанції ОUР61217597352, та 1088, 70 доларів США згідно квитанції № ОUР61217597351 від 1.08.2008 року з призначенням платежу "погашення заборгованості за відсотками згідно договору №014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року. Розподіл однієї внесеної 1.08.2008 року суми 1450 доларів США на дві суми: 361, 30 доларів США та 1088, 70 доларів США згідно двох квитанцій представник банку пояснив, що такий розподіл був необхідним, оскільки зараховувалися прострочені проценти більше 10 днів та більше 30 днів, які банк зобов"язаний розділяти.

Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_7 пояснила, що внесена ОСОБА_1 1.08.2008 року та відображена у розрахунку банку (т.1, а.с.139 зв.) сума 1450 доларів США, в тому числі 361, 30 доларів США, врахована при проведенні експертизи як сплачені ОСОБА_1 кошти, однак сума 361, 30 доларів США помилково віднесена експертом до таблиці №7 як неврахована банком.

Таким чином, безпідставними є доводи апелянта про те, що зазначена у висновку експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року (таблиця №7) сума 21 615, 97 доларів США безпідставно не врахована банком на погашення кредиту ОСОБА_1 за кредитним договором №014/0034/82/31355 від 25 квітня 2007 року.

Твердження апелянта про те, що на дату укладення додаткової угоди 21.04.2009 року у позичальника взагалі не було заборгованості, а була переоплата в сумі 30 015, 76 дол.США, підтвердженням чого є наведений в апеляційній скарзі альтернативний розрахунок заборгованості ОСОБА_1, колегія суддів оцінює критично, так як він проведений не спеціалістом у галузі економічних знань, а зацікавленою стороною, і спростовується висновками судово-економічної експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року та №979/14-22 від 11.11.2014 року. Крім цього, як зазначено вище, внесена ОСОБА_1 у 2007-2008 р.р. сума 21 254, 53 доларів США зарахована позивачем по розрахунках за іншим кредитним договором - №010/82/0034/32735 від 19 липня 2007 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що пеня хоч і зменшена судом першої інстанції до 40 000 доларів США, однак, на думку апелянта, ця сума повинна бути зменшена до 10 000 дол.США, колегія суддів вважає голослівними, так як суд, врахувавши норми ч.3 ст. 551 ЦК України та обставини, передбачені цією нормою закону, уже зменшив розмір пені з 1 288 744, 58 грн., які нараховані експертом, до 319 720 грн. Підстав для зміни рішення суду в цій частині колегія суддів не вбачає.

Також безпідставними є доводи апеляційної скарги про те, що порука ОСОБА_5 є припиненою на підставі ч.4 ст. 559 ЦК України, так як позичальник перестала платити щомісячні платежі 5 березня 2012 року, а банк звернувся з вимогою про солідарне стягнення заборгованості у січні 2013 року; суд неправомірно взяв до уваги направлену банком 13.09.2011 року вимогу про виконання грошових зобов"язань як доказ підтвердження факту дотримання строку, передбаченого ч.4 ст. 559 ЦК України, враховуючи наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 559 ЦК України, порука припиняється після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом 6 місяців від дня настання строку виконання основного зобов"язання не пред"явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов"язання не встановлений або втсановлений моментом пред"явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред"явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.

Із змісту п.24 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року №5 "Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин" вбачається, що пред"явленням вимоги до поручителя є як направлення/вручення йому вимоги про погашення боргу (залежно від умов договору), так і пред"явлення до нього позову.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з представленого банком розрахунку заборгованості ОСОБА_1 (т.1, а.с.139-140), висновку експертизи №6385/13-22 від 12.06.2014 року, наявних у матеріалах справи квитанцій (т.2, а.с. 37), останній платіж по кредитному договору внесений ОСОБА_1 13.05.2011 року.

Вимога до поручителя ОСОБА_5 пред"явлена банком 31.10.2011 року шляхом подання позову до Тернопільського міськрайонного суду про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 заборгованості за кредитним договором, а не у січні 2013 року, як про це заявляє апелянт.

Таким чином, передбачені ч.4 ст. 559 ЦК України підстави для припинення поруки у даному випадку відсутні.

При цьому колегія суддів також враховує, що відповідач ОСОБА_5 не оскаржував рішення суду про солідарне стягнення з боржника та з нього як з поручителя суми боргу, та не уповноважував ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 на захист його прав.

Рішення суду є законним та обгрунтованим, підстав для його зміни чи скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313- 315, 317, 319 ЦПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - відхилити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 лютого 2015 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області М.В. Хома