Ухвала суду № 44394773, 27.05.2015, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 609/1175/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Ящук Т.М. Провадження № 11-кп/789/167/15 Доповідач - Свачій І.М.Категорія - ч. 2 ст.307 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Свачія І.М.

Суддів - Максимович Ю. А., Римар Т. М.,

при секретарі- Дмитрів О.М.

з участю прокурора - Хрипливого Є.В.

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника адвоката - Нечая О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката Нечая О.М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та заступника прокурора Тернопільської області Антюка І.П. на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2015 року, яким, -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, не одруженого, не працюючого, судимого вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 14 травня 2014 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.ст. 69,71 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судові витрати за проведення судово-хімічних експертиз в розмірі 679,78 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Встановила:

Згідно вироку суду 23 липня 2014 року близько 22 год. в ході оперативної закупівлі наркотичних засобів ОСОБА_1 незаконно придбав з метою збуту за грошові кошти в сумі 1100 (тисяча сто) грн., які йому передав гр. ОСОБА_3 у гр. ОСОБА_4 11,62 грама особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу під одним із стовпчиків на території подвір'я школи, що неподалік від території клубу с. Рохманів, Шумського району. Дану речовину ОСОБА_1 незаконно зберігав з метою збуту та 23 липня 2014 року близько 22 год. на території школи с. Рохманів Шумського району, неподалік клубу, незаконно збув за гр. ОСОБА_3

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 липня 2014 року близько 22 год. обвинувачений ОСОБА_1 в ході оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно придбав з метою збуту в гр. ОСОБА_5 60,63 грами особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу на узбіччі автодороги, яка веде з с. Рохманів в с. Мирове за грошові кошти в сумі 2400 (дві тисячі чотириста) гривень. Дану речовину ОСОБА_1 незаконно зберігав з метою збуту та 29 липня 2014 року близько 22 год. незаконно збув за грошові кошти в сумі 2900 (дві тисячі дев'ятсот) гривень гр. ОСОБА_3, чим вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України.

Цим же вироком виключено з обвинувачення ОСОБА_1 за недоведеністю епізод згідно якого останній в ніч з 30 червня на 1 липня 2014 року незаконно зберігав з метою збуту та збув за 40 грн. 0,37 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу-канабісу ОСОБА_6В.(анкетні дані якого змінено) в с.Великі Дедеркали Шумського району біля кафе "Фіалка", чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_1 - адвокат Нечай О.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати. Вказує, що обвинувачений ОСОБА_1, не заперечуючи вчинення ним дій, зазначає, що по відношенню до нього мало місце підбурювання до вчинення цих дій зі сторони оперативних працівників міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_3, що суперечить Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, в тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності від 16 вересня 2013 року та рішенням Європейського Суду з прав людини .

Апелянт вказує, що сторона обвинувачення документально закріпила обставини, що характеризують вчинення самого злочину, повністю ухилившись при цьому від належного висвітлення і закріплення в передбачених КПК формах обставин пов'язаних із стадією підготовки і замаху коли відбувалось підбурювання безпосередньо. Будь-яких даних про злочинну діяльність ОСОБА_1 з наркотиками до першої контрольованої закупки не було, обвинувачений був підбурений до вчинення вмінених йому у вину дій, усі докази, які подала у справі сторона обвинувачення, слід визнти нелегітимними, а проведені контрольовані закупки незаконними.

В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Тернопільської області Антюк І.П. просить вирок суду скасувати а кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на відсутність звукозапису судового засідання від 21 листопада 2014 року під час якого досліджувались докази по справі, зокрема, допитувались свідки ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, що позбавляє суд апеляційної інстанції прийняти законне і обгрунтоване рішення по суті апеляційних скарг і є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника - адвоката Нечая О.М., які частково підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який підтримав змінені апеляцйні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката Нечая О.М. підлягає до часткового задоволення, а прокурора до задоволення в повному обсязі, виходячи з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в них відсутній звукозапис судового засідання від 21 листопада 2014 року під час якого досліджувались докази по справі, зокрема допитувались свідки ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 на показах яких грунтується прийнятий вирок. У зв'язку з цим, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги акту про збій в програмному забезпеченні в обладнанні для проведення звукозапису "Камертон" і неможливість відтворення звукозапису судового засідання, складеного секретарем судового засідання та спеціалістом з ІТ, так як відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 та п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущеним судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, інші доводи апелянтів щодо порушення судом першої інстанції при ухвалені вироку вимог закону, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов'язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження, в тому числі і доводи захисника щодо підбурювання обвинуваченого до вчинення злочинних дій зі сторони оперативних працівників міліції ОСОБА_7 та ОСОБА_3 із врахуванням рішень Європейського суду з прав людини, а саме п. 55 рішення в справі "Раманаускас проти Литви", п. 37 рішення в справі "Банникова проти Росії", а також вимогам ст. 271 КПК України, звернувши увагу на те, чи у працівників міліції були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати ОСОБА_1 в подальшому готуванні до збуту чи збут наркотичних засобів після 23 липня 2014 року та довести, що проведення таких заходів полягало в спостережені за ним, а не в провокації вчинення ним злочинного діяння. В залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Крім цього, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвалою слідчого судді Шумського районного суду від 30 липня 2014 року ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Ухвалою Шумського районного суду від 23 березня 2015 року строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_1 продовжено до 27 травня 2015 року.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років, вчиненого під час іспитового строку за попереднім вироком суду, існують ризики продовження ним вчиняти інші кримінальні правопорушення, переховуватись від суду і незаконно впливати на свідків,а тому колегія суддів вважає, що дію обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою йому слід продовжити, а більш м'який запобіжний захід, ніж тримання під вартою буде не достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_1 .

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 409, 412, 415, 331 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката Нечая Олександра Миколайовича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Змінену апеляційну скаргу засупника прокурора Тернопільської області задовольнити.

Вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_1, обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 строк тримання під вартою до 23 липня 2015 року включно.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області І.М. Свачій