Ухвала суду № 44180485, 12.05.2015, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 травня 2015 р.м.ОдесаСправа № 821/4380/14

Категорія: 5.1.2 Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

Судді доповідача - Потапчука В.О.

суддів - Жука С.І.

- Семенюка Г.В.

при секретарі - Алексєєвої Н.М

за участю представника апелянта Міністерства юстиції України - Богуцької Л.П.

за участю позивача ОСОБА_3

розглянувши в відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Міністерства юстиції України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2014 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_3 (далі - позивач) звернулась до суду із позовом до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України (далі - відповідач, ЦЕКК, Комісія), в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення ЦЕКК від 21.10.2014р. про притягнення її до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді призупинення дії свідоцтва за спеціальністю 11.1 "дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності " - терміном на один рік, зобов'язання пройти навчання в науково-дослідній установі судових експертиз Мін'юсту за відповідною експертною спеціальністю та повторно пройти атестацію в ЦЕКК.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2014 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції відповідачем подано апеляційну скаргу у якій зазначено, що постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим апелянт просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог позивача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст рішення, яке оскаржено, доводи апеляційної скарги, межі, в яких повинні здійснюватися перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши думку учасників процесу, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу відхилити з наступних підстав.

22.10.2013р. судовим експертом ОСОБА_3 складений висновок судово-економічної експертизи №91 по матеріалам кримінальної справи №668/4005/13-к (старий №330205-12) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366 Кримінального кодексу України.

Експертиза призначена постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 30.05.2013р. у вказаній справі.

На розгляд експерту судом були поставлені наступні питання: "Чи правомірно в ТОВ "Агро АГ" сформовано податковий кредит з податку на додану вартість по взаємовідносинам з ПП "Муссон-2009" упродовж лютого-червня 2009 року?

Завдана чи не завдана матеріальна шкода державі по взаємовідносинам ТОВ "Агро АГ" з ПП "Муссон-2009" з оподаткування за період з 01.02.2009 р. по 31.06.2009р., якщо шкода завдана, то який її загальний розмір?

Чи були порушені вимоги нормативних актів, та яких, які регламентують ведення бухгалтерського та податкового обліку ТОВ "Агро АГ", за період з 01.02.2009 р. по 31.06.2009 р.?"

Оскільки перше та друге питання не відповідали вимогам Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, судовим експертом з посиланням на приписи абз.11 п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, викладено їх у новій редакції, а саме:

"Чи підтверджується документально задекларований податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ "Агро АГ" по взаємовідносинам з ПП "Муссон-2009" в сумі 1995356,99 грн. за період з 01.02.2009р. по 30.06.2009р.?

Чи підтверджується документально завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, сформованого ТОВ "Агро АГ" по взаємовідносинам з ПП "Муссон-2009" за період з 01.02.2009р. по 30.06.2009р. ? Якщо так, то в якій сумі?"

При коригуванні питань експертом також змінена верхня межа періоду дослідження - з 31.06.2009 р. на 30.06.2009 р.

При проведенні експертизи позивачу, в тому числі і на її клопотання, частково надано необхідні первинні документи.

В той же час, не надані були у зв'язку з їх відсутністю - головна книга ТОВ "Агро АГ" за 2009р.; щомісячні журнали-ордери ТОВ "Агро АГ" по субрахунку 631 або за іншим субрахунком, де були б відображені взаєморозрахунки з ПП "Муссон-2009" за лютий-червень 2009р.; щомісячні оборотно-сальдові відомості ТОВ "Агро АГ" за лютий-червень 2009р.; оригінали накладних з поставки товарно-матеріальних цінностей від ПП "Муссон-2009" до ТОВ "Агро АГ" за лютий-червень 2009р.; оригінали товарно-транспортних накладних з поставки товарно-матеріальних цінностей від ПП "Муссон-2009" до ТОВ "Агро АГ" за лютий-червень 2009р. разом із подорожними листами або оригінали прибуткових ордерів; оригінали податкових накладних, виписаних ПП "Муссон-2009" для ТОВ "Агро АГ" за лютий-червень 2009р.

За результатами дослідження наданих судом первинних документів, в тому числі і тих, які надавались за клопотаннями експерта про надання додаткових матеріалів, у співставленні з іншими наданими документами, які могли містити інформацію щодо об'єкту дослідження, позивачем складено висновок судово-економічної експертизи від 22.10.2013р. № 91.

У цьому висновку позивачем надано наступні відповіді на питання.

По першому питанню - в об'ємі представлених документів податковий кредит з податку на додану вартість ТОВ "Агро АГ" (код ЄДРПОУ 34458401), задекларований по взаємовідносинам з ПП "Муссон-2009" (код ЄДРПОУ 36227083) в сумі 1995356,99 грн. за період з 01.02.2009р. по 30.06.2009р., документально не підтверджується. В об'ємі представлених документів жодним первинним документом (видатковими, податковими накладними, актами приймання-передачі, прибутковими касовими ордерами, виписками банку, платіжними дорученнями товарно-транспортними накладними, подорожніми листами, прибутковими ордерами за формою №М-4 та іншими документами), документами бухгалтерського обліку ТОВ "Агро АГ" та ПП "Муссон-2009" здійснення господарських операцій між ТОВ "Агро АГ" та ПП "Муссон-2009" в періоді з 01.02.2009р. по 30.06.2009р. документально не підтверджується (докладно дивись дослідницьку частину).

По другому питанню - завищення податкового кредиту з податку на додану вартість, сформованого ТОВ "Агро АГ" по взаємовідносинам з ПП "Муссон-2009" за період з 01.02.2009р. по 30.06.2009р. підтверджується в сумі 1995356,99 грн. (докладно дивись дослідницьку частину).

По третьому питанню - встановити, чи були порушені вимоги нормативних актів, які регламентують ведення бухгалтерського та податкового обліку ТОВ "Агро АГ", за період з 01.02.2009р. по 30.06.2009 р., не надається у зв'язку з їх відсутністю.

У зв'язку з надходженням скарги громадянина ОСОБА_4 від 01.08.2014р. (вхідний від 05.08.2014р. № Д-15256) щодо незгоди зі складеним судовим експертом ОСОБА_3 висновком судово-економічної експертизи від 22.10.2013р. № 91, Міністерством юстиції України було організовано проведення перевірки фактів, викладених у скарзі.

В ході проведення перевірки відповідачем-2 отримано від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз рецензії від 20.08.2014р. №4291 та від 04.09.2014р. №Д-210 на згаданій вище висновок, якими зазначено про недотримання позивачем вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5, під час складання висновку та вказано на необґрунтованість формулювання відповідей на поставлені питання у категоричній формі без дослідження первинних документів і реєстрів обліку податкових накладних, що підтверджують проведення господарських операцій та нарахування податкового кредиту по проведених господарських операціях.

За результатами перевірки заступник директора Департаменту - начальник відділу організаційного і нормативно-правового забезпечення Департаменту судової роботи та експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, заступник голови ЦЕКК Пампуха Г.Г. звернувся до Голови ЦЕКК Алексєєва І.С. з поданням без номеру та дати про притягнення до дисциплінарної відповідальності судового експерта ОСОБА_3 у зв'язку з недотриманням нею вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, під час складання висновку судово-економічної експертизи від 22.10.2013р. № 91 та необґрунтованість формулювання відповідей на поставлені питання у категоричній формі в обсязі наданих для експертного дослідження документів (без дослідження первинних документів бухгалтерського і податкового обліку).

Питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності винесено на розгляд ЦЕКК на 03.10.2014р.

У зв'язку з неявкою позивача на засідання, розгляд вказаного питання перенесено на 21.10.2014р.

Рішенням ЦЕКК, оформленим протоколом від 21.10.2014р., притягнуто судового експерта ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді призупинення дії свідоцтва за спеціальністю 11.1 "дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності " - терміном на один рік.

Також цим рішенням її зобов'язано пройти навчання в науково-дослідній установі судових експертиз Мін'юсту за відповідною експертною спеціальністю та повторно пройти атестацію в ЦЕКК.

Зі змісту оскарженого рішення ЦЕКК вбачається, що відповідач прийшов до висновку про порушення позивачем вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час складення висновку судово-економічної експертизи від 22.10.2013р. № 91.

Як вказано відповідачем в мотивувальній частині цього рішення (далі в лапках - мовою оригіналу): "висновок по першому питанню є необґрунтованим, так як експертом не проводилось дослідження первинних документів бухгалтерського і податкового обліку ТОВ "Агро АГ".

Стосовно другого питання слід зазначити, що поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або наданих йому матеріалів недостатньо для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані, відповідно до пунктів 2.2, 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, експерт повинен був указати про неможливість вирішення зазначеного питання.

Висновок по третьому питанню є неузгодженим по суті з висновками по першому питанню та незрозумілими за змістом.

Також на думку комісії експерт фактично провела ревізійні дії, що згідно пп.1.1 п.1 розділу ІІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, не належить до повноважень експерта-економіста, а здійснюється виключно органами, визначеними ст.41 Податкового кодексу "

При вирішенні питання суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Закон України "Про судову експертизу" визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки.

Відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу", судовий експерт на підставах і в порядку, передбачених законодавством, може бути притягнутий до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

Статтею 17 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що для присвоєння та позбавлення кваліфікації судового експерта і кваліфікаційних класі створюються експертно-кваліфікаційні комісії при міністерствах та інших центральних органах виконавчої влади, до сфери управління яких належать державні спеціалізовані установи, що здійснюють судово-експертну діяльність.

Порядок присвоєння кваліфікації судового експерта фахівцям чи позбавлення кваліфікації судового експерта фахівців, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, визначається Міністерством юстиції України. З цією метою при Міністерстві юстиції України створюється Центральна експертно-кваліфікаційна комісія, яка діє відповідно до положення про неї, що затверджується Міністерством юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України від 09.08.2005 № 86/5, яке зареєстроване в Міністерстві юстиції України 11.08.2005 за № 882/11162, затверджено Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

Пунктом 2.1. Положення до функцій ЦЕКК віднесено розгляд питань дисциплінарної відповідальності судових експертів, що не є працівниками державних спеціалізованих установ, тобто Комісія вправі розглядати такі питання щодо осіб, до яких відноситься позивач.

Розділом V цього Положення регламентований порядок розгляду питань щодо дисциплінарної відповідальності судових експертів.

За змістом п.п. 5.1, 5.2, 5.4 - 5.10 Положення, відповідно до статті 14 Закону України "Про судову експертизу" атестовані судові експерти за порушення вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень можуть бути притягнуті до дисциплінарної відповідальності.

Підставою для розгляду питань щодо дисциплінарної відповідальності судових експертів ЦЕКК є: подання керівника відповідного структурного підрозділу Мін'юсту щодо результатів перевірки інформації про порушення судовим експертом вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень; подання керівника територіального органу юстиції за результатами перевірки діяльності судового експерта; подання голови ЕКК.

До подання додаються: документи, що містять інформацію про порушення судовим експертом вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень; документи, що свідчать про виявлені в діяльності судового експерта порушення; письмове пояснення судового експерта, відносно якого пропонується розглянути питання щодо дисциплінарної відповідальності.

Рішення щодо винесення на розгляд відповідної комісії питання щодо дисциплінарної відповідальності судового експерта приймається головою комісії.

Розгляд питань щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності судових експертів відбувається за участю судового експерта. У разі неявки судового експерта розгляд питання переноситься на чергове засідання комісії. У випадку повторної неявки судового експерта комісія може розглянути питання за його відсутності або визнати присутність судового експерта обов'язковою.

До початку розгляду питання щодо дисциплінарної відповідальності судовий експерт має право заявити відвід члену комісії, якщо він вважає, що член комісії заінтересований в результатах розгляду, чи має сумнів у його об'єктивності з інших причин. Питання про заявлений відвід вирішується іншими членами комісії без участі члена, якому заявлено відвід, відкритим голосуванням. У разі рівності голосів член комісії вважається відведеним.

Під час розгляду питання щодо дисциплінарної відповідальності судовий експерт може ознайомлюватися з матеріалами та давати додаткові пояснення.

Рішення щодо дисциплінарної відповідальності приймається простою більшістю голосів членів комісії і оформлюється протоколом (додаток 1).

Рішення комісії виноситься за відсутності судового експерта та оголошується йому одразу після прийняття та повідомляється письмово протягом 10 робочих днів.

У відповідності із п.п. 5.11 - 5.13, 5.16, 5.17 Положення, до судових експертів можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення: попередження; призупинення дії Свідоцтва (на певний термін); позбавлення кваліфікації судового експерта; пониження кваліфікаційного класу судового експерта (щодо судових експертів науково-дослідних установ судових експертиз Мін'юсту).

При обранні виду дисциплінарного стягнення комісія повинна врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку, обставини, за яких вчинено проступок, і результати роботи судового експерта за попередні роки.

У разі застосування до судового експерта дисциплінарного стягнення у вигляді призупинення дії Свідоцтва (на певний термін) комісія зобов'язує судового експерта усунути встановлені порушення або пройти навчання (стажування) у науково-дослідних установах судових експертиз Мін'юсту за відповідною експертною спеціальністю та повторно пройти атестацію.

Свідоцтво вилучається до виконання вказаних зобов'язань. У разі виконання зобов'язань Свідоцтво повертається експертові без продовження терміну дії, на час якого його дію було призупинено.

Дисциплінарне стягнення щодо судових експертів не може бути накладене пізніше одного року з дня вчинення проступку.

Рішення комісії про притягнення до дисциплінарної відповідальності може бути оскаржене в установленому законодавством порядку.

Рішення ЦЕКК про притягнення судового експерта до дисциплінарної відповідальності повинно відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності; при вирішенні питання про притягнення експерта до дисциплінарної відповідальності ЦЕКК зобов'язана максимально повно встановити обставини, які підтверджують вчинення експертом дисциплінарного проступку, тобто встановити і надати оцінку ступеню тяжкості проступку, обставинам його вчинення, результатам роботи експерта за попередні роки, за наслідками чого обґрунтувати необхідність притягнення експерта до такої відповідальності та вид дисциплінарного стягнення, яке до нього застосовується.

Комісія у своєму рішенні на підставі дослідження і оцінки доказів повинна чітко вказати, яку конкретну вимогу законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог під час проведення досліджень порушив чи недотримався експерт та у який спосіб це відбулось, чим це підтверджується, а також з урахуванням всіх встановлених нею обставин дисциплінарної справи обґрунтувати необхідність притягнення експерта до відповідальності та вид обраного дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, щодо відсутності у оскаржуваному рішенні чітких і конкретних висновків щодо допущених позивачем порушень, які були б підкріплені належним обґрунтуванням, унеможливлює оцінку судом цього рішення як правомірного, оскільки не дає змоги перевірити відповідність конкретних дій позивача вимогам законодавства з метою підтвердження правомірності висновку Комісії про притягнення експерта до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали дисциплінарної справи містили: 1 позитивну та 2 негативні рецензії на висновок судово-економічної експертизи від 22.10.2013р. №91; складений Головним управлінням юстиції в Херсонській області акт №06-20/1 від 15.04.2014р. перевірки дотримання судовим експертом ОСОБА_3 нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності з висновком про відповідність організаційної та методичної роботи експерта в цілому вимогам законодавства; безпосередньо висновок експертизи від 22.10.2013р. №91; деякі матеріали з кримінальних справ, тобто у розпорядженні ЦЕКК перебували протилежні за змістом документи щодо дотримання позивачем вимог законодавства України про судову експертизу та/або методичних вимог при проведенні досліджень.

Колегія суддів наголошує на тому, що позивачем по справі у судовому засіданні суду апеляційної інстанції надано ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ відповідно ОСОБА_4, відносно якого ОСОБА_3 проводила експертизу та відповідно цього рішення ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину.

Вищевказане рішення не дає оцінку ні одній з трьох проведених експертиз по справі однак висновки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ співпадають з висновками зробленими експертом ОСОБА_3

Представник відповідача по справі Міністерства юстиції України у судовому засіданні суду апеляційної інстанції наголошувала на тому, що Центральна експертна-кваліфікаційна комісія при Міністерстві юстиції України не оцінює правильність висновку експерта, а перевіряє правильність застосування методології при проведенні експертизи.

Однак, колегія суддів не приймає таку позицію представника відповідача з огляду на те, що у даній справі відсутність у експерта ОСОБА_3 первинних документів при проведенні експертизи, що стало підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності, було зумовлено тим, що такі первинні документи були знищені та були відсутні взагалі, а тому, для повного та всебічного дослідження питань, які ставились перед експертом, остання була змушена витребувати ці документи у контрагентів суб'єкта підприємницької діяльності.

Колегія суддів вважає правильною позицію суду першої інстанції, що при вирішенні питання про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку та притягнення її до дисциплінарної відповідальності, ЦЕКК керувалась переважно негативними рецензіями Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 20.08.2014р. №4291 та Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз рецензії від 04.09.2014р. №Д-210, однак в контексті даної спірної ситуації з урахуванням дуже обмеженого кола дослідження рецензентами матеріалів, сама по собі наявність таких негативних рецензій ще не може безумовно свідчити про порушення позивачем вимог нормативно-правових актів з питань судово-експертної діяльності при складанні висновку експертизи від 22.10.2013р. №91.

Завданням ЦЕКК було повно і всебічно встановити всі необхідні для правильного вирішення дисциплінарної справи обставини та на підставі їх належної оцінки прийняти обґрунтоване рішення, однак цього свого обов'язку, визначеного п.5.11 Положення, ЦЕКК належним чином не виконала.

Таким чином, враховуючи те, що Центральна експертна-кваліфікаційна комісія при Міністерстві юстиції України не дотрималась норм діючого законодавства України під час вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності експерта ОСОБА_3, колегія суддів вважає обґрунтованими позовні вимоги та не вбачає підстав для скасування постанови суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті оскаржуваної постанови суд першої інстанції дійшов вірних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 200,206 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України - залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2014 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування рішення,- без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Повний текст ухвали виготовлено 13 травня 2015 року.

Суддя-доповідач: Потапчук В.О.

Судді: Жук С.І.

Семенюк Г.В.