Постанова № 4348477, 09.07.2009, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2-а-6774/08                                                                         Головуючий у 1 інстанції – Добрянська Я.І.

      Суддя-доповідач – Попович О.В.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М           У К Р А Ї Н И

09 липня 2009 року                                                            м. Києва

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду в складі:

Головуючого судді                                       Попович О.В.

Суддів                                                            Земляної Г.В., Кузьменка В.В.,

при секретарі                                                Черненко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргупозивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» на Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва, третя особа Державна податкова адміністрація у м. Києві про скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва, третя особа Державна податкова адміністрація у м. Києві про скасування податкових повідомлень-рішень – відмовлено за безпідставністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну інстанцію скасувати Постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

До суду апеляційної інстанції для участі у справі з’явився помічник прокурора Шевченко Олена Вікторівна, однак судова колегія не допустила її до участі у справі, оскільки  в довіреності не зазначено по якій справі він представляє інтереси, чиї інтереси він захищає- чи позивача, чи інтереси відповідача, чи є третьою стороною по справі. Довіреність не може видаватися помічнику прокурора без зазначення по якій справі.

Відповідно до п.2 статті 57 КАС України судді, прокурори, слідчі не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідних органів, що є стороною по справі або третьою особою у справі, чи як законні представники сторони чи третьої особи.

З урахуванням статті 56 Закону України «Про прокуратуру»  повноваження помічника прокурора, який діє в межах своєї компетенції, як законний представник у адміністративному процесі ( в даному процесі невідомо чиї інтереси представляє помічник прокурора Шевченко О.В.), підтверджується службовим посвідченням, а також суду має бути надано інформацію про наявність компетенції у відповідного прокурора ( стаття 60 КАС України).

Відповідно до статті 36-1 Закону України «Про прокуратуру» представництво інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом. Підставою представництва у суді інтересів держави- наявність порушень або загроза порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій(бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або державою.

В даному випадку помічником прокурора Івченко О.В. не було надано суду зазначених підстав, і крім того, не зазначено чи інтереси представляє прокурор.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з’явились до суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до наступного.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб’єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається із матеріалів справи, з 17 вересня 2007 року по 26 жовтня 2008 року працівниками Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва була проведена виїзна планова документальна перевірка ЗАТ «КУА «Тект» з метою здійснення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати податків та зборів (обов’язкових платежів), контролю за валютними операціями, за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), а також контролю за наявністю свідоцтв про державну реєстрацію СПД та ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів.

За наслідками вказаної перевірки було складено Акт про результати виїзної планової перевірки ЗАТ «КУА «Тект» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року №624/1-23-04-20393384 від 02.11.2007 року.

Згідно висновків, викладених в Акті перевірки, було виявлено наступні порушення:

- пп. 7.4.1, пп. 7.4.2, гш.7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97 зі змінами та доповненнями, в результаті чого донараховано ПДВ в розмірі в розмірі 148.837,0 грн. в т.ч. по періодам: Жовтень 2005р. - 42063,0 грн. Листопад 2005р. - 18169,0 грн.

Грудень 2005р. - 71529,0 грн.

Липень 2006р. - 12387,0 грн.

 Грудень 2006р. - 4002,0 грн.

Червень 2007р. – 687,0 грн.

та зменшено залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодуванню включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду за червень 2007р. в розмірі 1979435,0 грн. та зменшено від'ємне значення різниці поточного звітного періоду, що відноситься до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за червень 2007р. в розмірі 12994,0 грн.

- пп.4.1.2., п.п. 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94р. № 334/94-ВР в редакції Закону України від 22.05.1997р. №283/97-ВР (із змінами та доповненнями) в результаті чого донараховано податок на прибуток за звітні періоди: рік 2005, рік 2006, на загальну суму 1700252,93 грн., в тому числі: Рік 2005-1587347,46 грн. рік 2006-112905,47 грн. та зменшено від'ємне значення об'єкта оподаткування по податку на прибуток за 2005р. на 73400,0 грн., за 2006р. на 36025,0 грн., за І кв. 2007р. на 36025,0 грн. На підставі даних отриманих за наслідками перевірки було винесено оскаржувані податкові повідомлення – рішення №0000452307/0 від 10.06.2008 року з податку на прибуток на загальну суму 93089,46 грн. (за штрафними санкціями), №0001042304/2 від 10.06.2008 року з податку на прибуток на загальну суму 3194053,14 грн., в тому числі за основним платежем – 1625252,93 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 1568800,21 грн., №0001032304/2 з податку на додану вартість на загальну суму 223255,50 грн., в тому числі за основним платежем – 148837,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 74418,50 грн. Постановляючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що порушення, викладені в акті перевірки дійсно мали місце та були вчиненні позивачем, а тому податкові повідомлення – рішення прийняті на підставі та у відповідності до вимог законодавства. Однак, з вказаними висновками Окружного адміністративного суду м. Києва не можна погодитись з наступних підстав: Закрите акціонерне товариство «Інвестиційна компанія «ТЕКТ» було зареєстровано Залізничною районною держадміністрацією м. Києва 12.07.1995 року за реєстраційним № 20393384, перереєстровано 22.11.2002 року Голосіївською районною держадміністрацією м. Києва за № 05691.

Закрите акціонерне товариство «Компанія з управління активами «Тект» є правонаступником ЗАТ «Інвестиційна компанія «Тект» і зареєстровано 15.06.2004 року Голосіївською районною держадміністрацією м. Києва за № 9630, перереєстровано Голосіївською районною держадміністрацією м. Києва 20.04.2006 року за № 1 068 105 0003000829.

В результаті реорганізації (перетворення) Закритого акціонерного товариства «Компанія з. управління активами «Тект» згідно з рішенням Загальних зборів акціонерів від 24 січня 2008 року (Протокол № 72) створено Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» є правонаступником Закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами «Тект» щодо всіх прав та обов'язків, що виникли або пов'язані із діяльністю Закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами «Тект». Відповідно до положень Статуту Закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами «Тект» предметом діяльності підприємства є: • професійна діяльність на фондовому ринку - діяльність з управління активами інституційних інвесторів, в тому числі - діяльність з управління активами інститутів спільного інвестування (пайових та корпоративних інвестиційних фондів), недержавних пенсійних фондів та страхових компаній. Управління активами корпоративних інвестиційних фондів, недержавних пенсійних фондів, страхових компаній Компанія здійснює на підставі відповідних договорів; • професійна діяльність на фондовому ринку - діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів інститутів спільного інвестування у випадках, передбачених чинним законодавством України; • створення інститутів спільного інвестування;

• операції з цінними паперами інститутів спільного інвестування, управління активами яких здійснює Компанія, в тому числі розміщення та викуп цінних паперів інститутів спільного інвестування, випуск (емісія) інвестиційних сертифікатів пайового інвестиційного фонду та інше.

            Закрите акціонерне товариство «Компанія з управління активами «Тект» є юридичною особою і діє на основі повного господарського розрахунку, самофінансування та самоокупності.

Пунктом 3.5 Статуту передбачено право Компанії на створення дочірніх підприємств, філій, представництв, інших відокремлених підрозділів, та заснування інших підприємств, установ, організацій, а також Компанія має право вступати до об'єднання підприємств. Компанія відповідає за зобов'язаннями інших підприємств, установ, організацій та об'єднань підприємств, в яких Компанія виступає засновником або учасником, лише в межах, визначених чинним законодавством України та статутами таких підприємств, установ, організацій та об'єднань підприємств.

Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку 05.10.2004 року видана Закритому акціонерному товариству «Компанія з управління активами «ТЕКТ» ліцензія на право діяльності на ринку цінних паперів - діяльність з управління активами за № 1017 (термін дії до 05.10.2007 року).

Як вбачається з наданих документів, в ході ведення фінансово-господарської діяльності Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект» протягом 2005 року були укладені договори на здійснення операцій купівлі - продажу цінних паперів ІСІ (інституту спільного інвестування), зокрема:

Договір № КБ5-79; 18А комісії на виконання разового замовлення від 07.12.2005 року,укладений між Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект», що діє в інтересах Пайового венчурного інвестиційного фонду «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу, в особі Генерального директора Ткаченка Ю.Ю., та Закритим акціонерним товариством «ТЕКТ-БРОК» в особі Генерального директора Ананьєва О.Л. /надалі - «Комісіонер»/.

Предметом укладеного договору є:

7.7. Комісіонер надає Комітенту послуги по придбанню цінних паперів, в

тому числі на фондовій біржі.

Угоди, що укладені на виконання цього договору, здійснюються від імені Комісіонера за дорученням та за рахунок Комітента на умовах, передбачених цим Договором.

1.2. Цей договір є довіреністю Комісіонеру на право ведення переговорів та здійснення операцій в інтересах Комітента.

1.3. Свідоцтвом виконання умов цього договору є підписання акту закриття договору.

Відповідно до умов розділу 2 даного договору встановлені права та обов'язки сторін, при цьому:

Комісіонер зобов'язується: придбати для Комітента інвестиційні сертифікати іменні, емітентом яких є ЗАТ «Компанія з управління активами «Тект» (ПВІФНВЗТ «Амстердам») у кількості 500 штук номінальною вартістю 1000,00 грн. Загальна вартість цінних паперів визначається по вартості чистих активів фонду на дату укладання договору купівлі-продажу.

В день підписання договору купівлі-продажу цінних паперів Комісіонер зобов'язаний надати Комітенту письмовий запит про вартість чистих активів фонду на дату укладання договору купівлі-продажу.

Виконання замовлення Комітентом передбачено в строк до 15 грудня 2005 року (п.2.1.3 договору).

Згідно з умовами пункту 8.2. Договору комісії на виконання разового замовлення укладений договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до виконання сторонами взятих на себе зобов'язань.

Договір вважається виконаним тільки після підписання сторонами акту закриття договору.

Укладений договір № КБ5-79; 18А комісії на виконання разового замовлення від 07.12.2005 року підписаний від обох сторін та скріплений печатками.

На виконання договору № КБ5-79; 18А комісії на виконання разового замовлення від 07.12.2005 року, між Закритим акціонерним товариством «ТЕКТ-БРОК» в особі Генерального директора Ананьєва О.Л. /надалі - «Покупець»/ та Компанією «WadlessHoldingsLimited», м. Нікосія, республіка Кіпр в особі Поповича С.В. / надалі - «Продавець» /, 13.12.2005 року було укладено договір № КБ5-79/1 купівлі-продажу цінних паперів, предметом якого передбачено зобов'язання Продавця передати у власність Клієнта Покупця цінні папери ( інвестиційні сертифікати іменні ) у кількості 500 штук номінальною вартістю 1000,00 грн. ( п. 1.1 договору).

Загальна вартість цінних паперів за договором складає 6122789,85 грн.

Пунктом 1.3 укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів передбачено, що право власності на цінні папери від Продавця до Клієнта Покупця переходить з моменту зарахування ЦП на рахунок Клієнта Покупця у зберігача.

У відповідності з умовами розділу 2 даного договору купівлі-продажу встановлений порядок проведення розрахунків, згідно з яким Покупець протягом 3-х банківських днів з дати зарахування цінних паперів на рахунок в цінних паперах Клієнта Покупця перераховує на інвестиційний рахунок Продавця грошові кошти на підставі проведеного розрахунку за визначеною формулою.

Згідно умов розділу З укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів передбачено:

«3.7. Продавець в строк до 14 грудня 2005 року (включно), надає зберігану розпорядження на списання ЦП, вказаних в п.1.1 договору, зі свого рахунку в ЦП на рахунок в ЦП Покупця...

3.2. Покупець в строк до 14 грудня 2005 року ( включно ), забезпечує надання своїм Клієнтом розпорядження на зарахування ЦП на свій рахунок в ЦП. Цінні папери, що є предметом цього договору, зараховуються на рахунок емітента № 300075 в ВАТ «МФС».

3.3. Після отримання Продавцем грошових коштів в оплату цінних паперів та зарахування ЦП на рахунок Покупця у зберігача, сторони укладають акт виконаних зобов'язань і закривають договір.»

Договір набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до виконання сторонами всіх зобов'язань по договору.

Договір вважається виконаним тільки після підписання акту виконаних зобов'язань.

Укладений договір купівлі-продажу цінних паперів № КБ5-79/1 від 13.12.2005 року підписаний від обох сторін та скріплений печатками.

Як вбачається з наданих документів, на виконання умов розділу 3 укладеного договору купівлі-продажу цінних паперів від 13.12.2005 року № КБ5-79/1, 13 грудня 2005 року Компанією «WadlessHoldingsLimited», м. Нікосія, республіка Кіпр - Продавцем було складено та підписано заявку на викуп інвестиційних сертифікатів пайового венчурного інвестиційного фонду «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу у кількості 500 штук номінальною вартістю 1000,00 грн., загальною вартістю - 6122789,85 грн., Закритим акціонерним товариством «ТЕКТ-БРОК» прийнято дану заявку, що свідчить про ознайомлення учасника - Компанії «WadlessHoldingsLimited» з Регламентом та Проспектом емісії інвестиційних сертифікатів Фонду (Пайового венчурного інвестиційного фонду «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу) та є заявкою про свою згоду з умовами викупу інвестиційних сертифікатів.

У відповідності з даними балансу ЗАТ «КУА «Тект», (ПВІФ «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу) станом на 13.12.2005 року (день, що передує операції з викупу інвестиційних сертифікатів) загальна вартість активів складає 6 769 974,53 грн., в тому числі вартість чистих активів - 6 122 789,85 грн.

У відповідності з актом прийому-передачі цінних паперів від 14.12.2005 року, Компанією WadlessHoldingsLimited», м. Нікосія, республіка Кіпр - Продавцем було передано у власність Клієнта ЗАТ «ТЕКТ-БРОК» / Покупця І - Закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами «Тект», що діє в інтересах Пайового венчурного інвестиційного фонду «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу, інвестиційні іменні сертифікати у кількості 500 штук номінальною вартістю 1000,00 грн. кожна на загальну суму 6 122 789,85 грн., що відповідає даним виписки від 14.12.2005 року Депозитарія ВАТ «МФС» про залишки на рахунку в цінних паперах № 300075, що належить ЗАТ «Компанія з управління активами «ТЕКТ».

При цьому, 13 грудня 2005 року Закритим акціонерним товариством «ТЕКТ-БРОК» - Комісіонером було надано ЗАТ «Компанія з управління активами «ТЕКТ», що діє в інтересах ПВІФНВЗТ «Амстердам» - Комітенту, Звіт № 1 про виконання договору комісії-на виконання разового замовлення № КБ5-79; 18А від 07.12.2005 року в частині укладення договору купівлі-продажу цінних паперів № КБ5-79/1 від 13.12.2005 року та придбання вищевказаних іменних інвестиційних сертифікатів.

Звіт № 1 про виконання договору комісії на виконання разового замовлення № КБ5-79; 18А від 07.12.2005 року підписаний та скріплений печатками від обох сторін.

Що стосується виконання умов договору № КБ5-79; 18А комісії на виконання разового замовлення в частині проведення розрахунків за придбані інвестиційні сертифікатина протязі «5-х банківських днів з дати зарахування цінних паперів на рахунок в цінних паперах Клієнта Покупця», то слід зазначити наступне:

Відповідно до листа від 14.12.2005 року, Компанія «WadlessHoldingsLimited» звернулась до ЗАТ «ТЕКТ-БРОК» з проханням провести розрахунки із Компанію за договором № КБ5-79/1 купівлі-продажу цінних паперів від 13.12.2005 року не раніше березня 2006 року у зв'язку з виробничими потребами та наданням гарантії про незастосування Компанією умов п.5.1 договору щодо відповідальності Покупця за несвоєчасне проведення розрахунків, про що листом від 14.12.2005 року за № 545/1 було повідомлено ЗАТ «КУА «Тект».

Згідно з даними виписки банку (Київської міської філії КБ «Укрсоцбанк») про рух грошових коштів на особовому рахунку № 26006010511501 ЗАТ «ТЕКТ-БРОК»

-          Комісіонера від 06.03.2006 року, перерахування грошових коштів за інвестиційні сертифікати та комісійної винагороди на виконання умов договору комісії на виконання разового замовлення № КБ5-79; 18А від 07.12.2005 року Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект» - Комітентом було проведено в такому порядку; - згідно платіжного документу № 871 - у розмірі 6122789,85 грн. ( без ПДВ ) за інвестиційні сертифікати ( з урахуванням листа № 65/2 від 07.03.2006 року ЗАТ «КУА «ТЕКТ» про уточнення реквізиту: призначення платежу ); - згідно платіжного документу № 872 - у розмірі 2000,00 грн. ( без ПДВ ) - комісійна винагорода. 11 квітня 2006 року між Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект», що діє в інтересах Пайового венчурного інвестиційного фонду «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу, та Закритим акціонерним товариством «ТЕКТ-БРОК» складено та підписано акт закриття договору комісії на виконання разового замовлення № КБ5-79; 18А від 07.12.2005 року. Вищевказаний акт закриття підписаний та скріплений печатками від обох сторін.

Правові та організаційні основи створення, діяльності та відповідальності суб'єктів спільного інвестування, особливості управління їх активами визначає Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 року № 2299-ІП, із змінами та доповненнями.

У відповідності з нормами даного Закону:

- активи інституту спільного інвестування - сукупність майна, корпоративних прав та вимог, сформована за рахунок коштів спільного інвестування;

- інвестиційний сертифікат - цінний папір, який випускається компанією з управління активами пайового інвестиційного фонду та засвідчує право власності інвестора на частку в пайовому інвестиційному фонді;

- інститут спільного інвестування (ІСІ) - корпоративний інвестиційний фонд або пайовий інвестиційний фонд, який провадить діяльність, пов'язану з об'єднанням ( залученням ) грошових коштів інвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права та нерухомість;

- компанія з управління активами - господарське товариство, яке здійснює професійну діяльність з управління активами ІСІ на підставі ліцензії, що видається Комісією;

- кошти спільного інвестування - кошти, залучені від інвесторів ІСІ, доходи від здійснення операцій з активами ІСІ та доходи, нараховані за активами ІСІ.

Пайовий інвестиційний фонд - це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарської діяльності.

Статтею 22 цього Закону визначено, що пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою.

Відповідно до ст.23 даного Закону України, пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активами шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів. Для створення пайового інвестиційного фонду компанія з управління активами має розробити та зареєструвати в Комісії регламент інвестиційного фонду, укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, реєстратором, оцінювачем майна, зареєструвати пайовий інвестиційний фонд у реєстрі ІСІ та організувати відкриту підписку на інвестиційні сертифікати фонду або їх приватне розміщення.

Пайовий інвестиційний фонд вважається створеним з дня його реєстрації у реєстрі ІСІ.

Облік результатів діяльності з управління активами пайового інвестиційного фонду здійснюється компанією з управління активами окремо від обліку результатів її господарської діяльності та обліку результатів діяльності інших ІСІ, активи яких перебувають в її управлінні.

При укладанні договорів за рахунок активів пайового інвестиційного фонду, компанія з управління активами діє від свого імені, про що вона обов'язково повідомляє третіх осіб.

Нерухоме майно, що становить активи пайового інвестиційного фонду, реєструється в установленому порядку на ім'я компанії з управління активами з відповідною відміткою.

Компанія з управління активами є розпорядником цього нерухомого майна.

Пайовий інвестиційний фонд (ПІФ ) не є юридичною особою, а активами, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності і управляються компанією з управління активами. Компанія з управління активами організовує розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ, які придбавають інвестори.

Пайовий інвестиційний фонд створюється за ініціативою компанії з управління активами шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів.

Особливості діяльності пайового інвестиційного фонду відповідно до ст. 24 Закону України «Про інститути спільного інвестування» від 15.03.2001 року № 2299-ПІ визначаються його регламентом.

Регламент пайового інвестиційного фонду повинен містити відомості про порядок визначення розміру винагороди та покриття витрат, пов'язаних з діяльністю фонду, що можуть бути сплачені компанії з управління активами; порядок розподілу прибутку пайового інвестиційного фонду; напрями інвестицій ( інвестиційна декларація ).

Згідно із п.4 Положення про особливості бухгалтерського обліку операцій інститутів спільного інвестування, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 07.07.2005 року № 362 облік активів пайового інвестиційного фонду здійснюється компанією з управління активами окремо від результатів її господарської діяльності відповідно до статті 22 Закону України «Про інститути спільного інвестування».

Компанія з управління активами складає окремі баланси відповідно до норм ПБО 2 за результатами власної діяльності та діяльності зі спільного інвестування кожного із заснованих нею пайових інвестиційних фондів.

При цьому слід зазначити, що діяльність суб'єктів спільного інвестування не може ототожнюватись із спільною діяльністю на території України без створення юридичних осіб, оподаткування якої визначено п.7.7 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» Закону України від 28.12.1994 року № 334/94-ВР (у редакції від 22.05.1997 року № 283/97-ВР), із змінами та доповненнями.

Відповідно до пп.4.2.8 п.4.2 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не включаються до складу валового доходу кошти спільного інвестування, а саме:

- кошти, залучені від інвесторів інститутів спільного інвестування (ІСІ);

- доходи від здійснення операцій з активами ІСІ;

- доходи, нараховані за активами ІСІ, а також кошти, залучені від власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від здійснення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону.

Що стосується податкового обліку валових доходів та валових витрат по діяльності пайового венчурного інвестиційного фонду, то згідно із Порядком складання декларації з податку на прибуток підприємств, затвердженим наказом ДПА України від 29.03.2003 року № 143, із змінами та доповненнями, вони не підлягають відображенню, оскільки пункт 4.2 Закону не враховується при складанні декларації.

Крім того, на дослідження надано довідку про вартість чистих активів пайового венчурного інвестиційного фонду «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу на 13 грудня 2005 року з наступними значеннями показників:

• активи фонду - 6769974,53 грн.;

• зобов'язання фонду-197184,68 грн.;

• вартість чистих активів фонду - 6572789,85 грн., в тому числі премія компанії з управління активами за результатами діяльності по управлінню активами ПВІФ «Амстердам».

Згідно «Положення про склад і розмір витрат, що відшкодовуються за рахунок активів інституту спільного інвестування», затвердженого рішенням ДКЦПФР від 02.07.2002 року № 196, премія компанії з управління активами підлягає відшкодуванню за рахунок активів ІСІ.

Відповідно вартість чистих активів ПВІФ «Амстердам» станом на 13.12.2005 року складає 6122789,85 грн. (6572789,85 грн. - 450000,00 грн.).

Вказане свідчить про додержання ЗАТ «КУА «Тект» вимог законодавства про окремий облік результатів діяльності інститутів спільного інвестування, активи яких перебувають в управлінні компанії, а тому колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції в цій частині необґрунтованими.

Виходячи із вищевикладеного, у відповідності з нормами пп.4.2.8 п.4.2 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» кошти спільного інвестування ПВІФ «Амстердам» недиверсифікованого виду закритого типу у розмірі 6122789,85 грн. не включаються до складу валового доходу ЗАТ «КУА «Тект» .

Таким чином, враховуючи наявність документально підтвердженої бухгалтерської помилки при складанні фінансової звітності ЗАТ «Компанія з управління активами «Тект» за 2005 рік, висновки ДШ у Голосіївському районі м. Києва, викладені в акті від 02.11.2007 року № 624/1-23-04-20393384 «Про результати виїзної планової перевірки ЗАТ «Компанія з управління активами «Тект» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року», в частині неправомірності не віднесення ЗАТ «Компанія з управління активами «ТЕКТ» до складу свого валового доходу за четвертий квартал 2005 року суми у розмірі 6 122 789,85 грн. у вигляді доходу з інших джерел в розумінні Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», документально та нормативно не підтверджуються.

Що стосується висновків ДПІ у Голосіївському районі м. Києва про безпідставність збільшення податкового кредиту за рахунок податкових накладних, які були отримані в результаті проведення ремонтних робіт в нежитловій будівлі літ. Б-8 загальною площею 13647,7 кв.м., яка знаходиться за адресою: м. Харків, пров. Сімферопольський, № 6, що відносилась до капі латів пайового венчурного інвестиційного фонду «ПУЛ» недиверсифікованого виду закритого типу, колегія суддів звертає увагу на такі обставини.

Господарська операція з купівлі-продажу нежитлової будівлі літ. Б-8 загальною площею 13647,7 кв.м., яка знаходиться за адресою: м. Харків, пров. Сімферопольський, № 6, оформлена актом прийому-передачі від 07.07.2005 року, на підставі якого було зараховано до складу основних засобів ПВІФ «ПУЛ» недиверсифікованого виду закритого типу 01.08.2005 року на рахунку бухгалтерського обліку 1521 «Капітальні інвестиції: Придбання основних засобів» за вартістю 7827500,00 грн., а 22.08.2005 року - основний засіб введено в експлуатацію, відображено в бухгалтерському обліку проводкою: Дт 103 «Основні засоби: Будинки та споруди» - Кт 1521 «Капітальні інвестиції: Придбання основних засобів» та відображено в балансі станом на 01.10 2005 року.

В подальшому, Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект», що діє в інтересах пайового венчурного інвестиційного фонду «ПУЛ» недиверсифікованого виду закритого типу, були укладені наступні господарські договори на виконання будівельно - монтажних робіт на даному об'єкті нерухомості.

На виконання вказаних договорів були виписані податкові накладні, перелік яких міститься в матеріалах справи.

Податок на додану вартість згідно вищезазначених податкових накладних, які покупцем - Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект», що діє в інтересах Пайового венчурного інвестиційного фонду «ПУЛ» недиверсифікованого виду закритого типу, отримані від контрагентів - продавців, складає 1570195,88 грн.

Надані на дослідження податкові накладні та перераховані вище оформлені у відповідності з вимогами пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року та п.18 «Порядку заповнення податкової накладної»«, затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997 року, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.1997 року за № 233/2037, тобто відповідають вимогам чинного законодавства України і є розрахунковими документами за даними операціями.

Згідно з «Порядком ведення реєстру отриманих та виданих податкових накладних», затвердженим наказом ДПА України від 30.06.2005 року № 244, та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.07.2005 року за № 770/11050, податкові накладні включені до Реєстру отриманих та виданих податкових накладних ЗАТ «КУА ТЕКТ» і відповідно включені до складу податкового кредиту в деклараціях з податку на додану вартість за відповідні звітні періоди.

Як вбачається з наданих документів, після проведення будівельно-монтажних робіт на об'єкті нерухомого майна - нежитловій будівлі, 23.10.2007 року на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 20.09.2007 року у справі № 35/444-07, Комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» зареєстровано право власності на об'єкт нерухомого майна - нежитлову будівлю, літ «Б-8» загальною площею 14305,00 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Харків, пров. Сімферопольський, буд.6, Закритого акціонерного товариства «Компанія з управління активами «Тект», за рахунок активів Пайового венчурного інвестиційного фонду «ПУЛ» недиверсифікованого виду закритого типу.

Згідно рішення Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський Бізнес-Центр «ЮЖНИЙ» від 09.11.2007 року - Протокол № 4 ), даний об'єкт нерухомого майна загальною вартістю 22562400,00 грн. з урахуванням ПДВ на суму 3760400,00 грн. (на підставі Звіту про оцінку майна від 07.11.2007 року), ЗАТ «КУА «Тект», що діє в інтересах ПВІФНВЗТ «ПУЛ», було внесено до статутного капіталу зазначеного товариства.

Господарська операція з внесення майна до статутного капіталу ТОВ «Харківський Бізнес-Центр «ЮЖНИЙ» оформлена актом приймання-передачі від 19.11.2007 року.

Зазначений акт приймання-передачі майна, що є внеском до статутного капіталу товариства, підписаний, скріплений печатками від обох сторін та нотаріально завірений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Мартишенко С.С., тобто має силу юридичного документу.

Нарахування та сплата податкових зобов'язань з податку на додану вартість з операції внесення майна до статутного капіталу ТОВ «Харківський Бізнес-Центр «ЮЖНИЙ» ЗАТ «КУА «Тект», що діє в інтересах ПВІФНВЗТ «ПУЛ», було проведено в листопаді 2007 року (пл./дор. № 5893 від 27.12.2007 року).

Правила ведення податкового обліку з податку на додану вартість визначено статтею 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР.

У відповідності до вимог пп.7.2.4 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, право на нарахування податку на додану вартість, складання та надання податкових накладних надано виключно особам, зареєстрованим як платники податку на додану вартість в порядку, передбаченому ст.9 даного Закону.

Відповідно до п.1.6 та п.1.7 статті 1 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. № 168/97-ВР, податкове зобов'язання - загальна сума податку, одержана (нарахована) платником податку в звітному (податковому) періоді, податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду.

Законом України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. №168/97-ВР передбачено, що датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше (п.п.7.3.1 ст.7):

- або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

Датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій (п.п.7.5.1 ст.7 ):

- або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).

Умови включення до податкового кредиту сум ПДВ, нарахованих (сплачених) платником податку у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів, у тому числі основних фондів, визначаються, зокрема, пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, згідно з яким: «Податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих ( сплачених ) платником податку за ставкою, встановленою п.6.1 статті б та статтею 8 цього Закону протягом такого звітного періоду у зв'язку з:

придбанням або виготовленням товарів...;

придбанням ( будівництвом, спорудженням ) основних фондів ( основних засобів, у тому числі інших необоротних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи ), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів ( послуг ) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно п.п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону, не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями.

Відповідно до п.п.7.2.3 п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. № 168/97-ВР, із змінами і доповненнями, податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надається покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг). Податкова накладна є звітним податковим Документом і одночасно розрахунковим документом.

У відповідності з вимогами п.п.7.7.1 п.7.1 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, суми податку, що підлягають сплаті до бюджету або відшкодуванню з бюджету, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли у зв'язку з будь-яким продажем товарів (робіт, послуг ) протягом звітного періоду, та сумою податкового кредиту звітного періоду.

Що стосується посилання осіб податкового органу, які здійснювали перевірку, щодо порушення Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект» норм ст.30 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) від 15.03.2001 року № 2299-ІП, із змінами та доповненнями, та пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, із змінами та доповненнями, в частині безпідставного формування податкового кредиту з податку на додану вартість при здійсненні операцій в інтересах ПВІФНВЗТ «ПУЛ», які не відносяться до господарської діяльності ЗАТ «КУА «ТЕКТ» (виконання будівельно-монтажних робіт та послуг в офісному центрі, який не обліковується на балансі підприємства), то слід зазначити наступне.

Відповідно до норм статті 3 Господарського кодексу України № 436-ІУ від 16.01.03 р. «Господарська діяльність та господарські відносини», під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно статті 42 Господарського Кодексу України № 436-ІУ від 16.01.03 р., господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Статтею 55 Господарського Кодексу України передбачено, що суб'єктами господарювання є:

господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

За визначенням пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР від 28.12.94 р. (із змінами та доповненнями), господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Приписи Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» не містить визначення поняття «доход». Економічний зміст поняття «доход» визначений Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 3 «Звіт про фінансові результати», затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 87 від 31.03.99 р. Згідно з пунктом 4 зазначеного Положення, «доходи - збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зростання власного капіталу (крім зростання капіталу за рахунок внесків власників)».

Порядок оподаткування операцій з цінними паперами та деривативами регулюється нормами ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, із змінами та доповненнями та п.7.6 статті 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.1994 року, із змінами та доповненнями.

У відповідності з нормами пп.3.1.1 п.3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97р. № 168/97-ВР, із змінами і доповненнями, об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції з продажу товарів ( робіт, послуг) на митній території України.

При цьому згідно з пп. 3.2.1 п.3.2 даної статті цього Закону України не є об'єктом оподаткування операції з діяльності з управління активами ( у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 року № 2299-ІІІ, із змінами та доповненнями, облік результатів діяльності з управління  активами пайового інвестиційного фонду здійснюється компанією з управління активами окремо від обліку результатів її господарської діяльності та обліку результатів діяльності інших ІСІ, активи яких перебувають в її управлінні.

При укладанні договорів за рахунок активів пайового інвестиційного фонду, компанія з управління активами діє від свого імені, про що вона обов'язкове повідомляє - третіх осіб, оскільки згідно із ст.22 цього Закону, пайовий інвестиційний фонд не є юридичною особою.

Нерухоме майно, що становить активи пайового інвестиційного фонду, реєструється в установленому порядку на ім'я компанії з управління активами з відповідною відміткою.

Компанія з управління активами є розпорядником цього нерухомого майна.

Згідно до статті 29 Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» управління активами ІСІ здійснює компанія з управління активами, якою може бути юридична особа. При цьому поєднання діяльності з управління активами з іншими видами професійної діяльності на ринку цінних паперів забороняється.

Відповідно до приписів ст.16 даного Закону України «професійна діяльність на фондовому ринку - діяльність юридичних осіб з надання фінансових та інших послуг у сфері розміщення та обігу цінних паперів, обліку прав за цінними паперами, управління активами інституційних інвесторів, що відповідає вимогам, установленим до такої діяльності цим Законом та законодавством».

Статтею 30 цього Закону України встановлені обмеження діяльності компанії з управління активами, зокрема компанія не має права:

«...набувати у власність нерухоме майно, що становить активи відповідної: ІСІ;

відчужувати майно, яке належить компанії, до активів ІСІ;

відчужувати майно, яке становить активи ІСІ, на користь іншого ІСІ, яким вона керує.»

Пайовий інвестиційний фонд - це активи, що належать інвесторам на прав: спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від результатів її господарські, діяльності.

Таким чином, за результатами дослідження наданих документів, якими оформлена операція з придбання Закритим акціонерним товариством «Компанія з управління активами «Тект», за рахунок активів Пайового венчурного інвестиційного фонду «ПУЛ» недиверсифікованого виду закритого типу, об'єкт нерухомого майна - нежитлової будівлі, літ «Б-8» загальною площею 14305,00 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Харків, пров. Сімферопольський, буд.6, та операції з проведення будівельно-монтажних робіт на даному об'єкті, є операціями, які здійснювались з метою використання в господарській діяльності ЗАТ «КУА «Тект» з управління активами ІСІ ( ПВІФ «ПУЛ» ), для внесення в якості внеску до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський Бізнес-Центр «ЮЖНИЙ».

При цьому, ЗАТ «КУА «Тект» не було порушено вимоги ст.30 Закону України «Про інститути спільного інвестування», оскільки об'єкт нерухомості було придбано на баланс ІСІ (ПВІФ «ПУЛ» ), і не придбавався на баланс ЗАТ «КУА «Тект» та не відчужувався на користь інших ІСІ, якими керує ЗАТ «КУА «Тект».

З урахуванням змін до Закону України «Про податок на додану вартість», внесених Законом України від 25.03.2005 року № 2505-ІУ (норма підпункту 3.2.8 пункту 3.2 статті 3 Закону України «Про податок на додану вартість» скасована), тому після 31.03.2005 року операції зі внесення основних фондів до статутного фонду здійснюються з нарахуванням та сплатою ПДВ на загальних підставах.

Як зазначалося вище, податкові зобов'язання з податку на додану вартість з даної операції нарахований та сплачений до Державного бюджету України, та включений до податкової звітності ЗАТ «КУА «ТЕКТ», як платника ПДВ (податкової декларації з ПДВ за грудень 2007 року).

Податкові зобов'язання та податковий кредит з податку на додану вартість, валові доходи та валові витрати визначаються ревізорами на підставі даних первинних документів, так як відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.99р. №996-ХІУ, «Інструкції по бухгалтерському обліку податку на додану вартість», затвердженої Міністерством фінансів України від 01.07.97р. №141 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.08.97р. під №284/2088, Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.07.97р. №283/97-ВР, Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 року № 168/97-ВР, бухгалтерський та податковий облік базується на даних первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій.

Вказане підтверджується і нормативними актами ДПА, зокрема, Наказом Державної податкової адміністрації України від 10 серпня 2005 року № 327 «Порядок оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства», затверджений наказом Державної податкової адміністрації України від 10.08.2005 року № 327 та зареєстрований в Мін'юсті України 25.08.2005 року за №925/11205.

Визнання угод та операцій за угодами, документів (податкових накладних), якими оформлені операції, дійсними, чи не дійсними не відноситься до компетенції ДПА, в тому числі і ревізорів-інспекторів, а відноситься до компетенції господарського суду (Розділ III, стаття 12 Господарського процесуального кодексу України).

У відповідності з нормами п.5 «Порядку заповнення податкової накладної»«, затвердженого Наказом ДПА України від 30.05.1997 року № 165 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.1997 року за № 233/2037: «Податкова накладна вважається недійсною у разі її заповнення іншою особою, ніж: вказаною у пункті 2 даного Порядку».

Пунктом 6.2 цього Порядку встановлено, що податкова накладна дає право покупцю, зареєстрованому як платник податку, на включення до податкового кредиту витрат по сплаті податку на додану вартість.

Виходячи з вищевикладеного, висновки ДПІ у Голосіївському районі м. Києва, викладені в Акті від 02.11.2007 року № 624/1-23-04-20393384 «Про результати виїзної планової перевірки ЗАТ «Компанія з управління активами «Тект» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2005 року по 30.06.2007 року», в частині неправомірності включення ЗАТ «Компанія з управління активами «Тект» до складу податкового кредиту ПДВ по будівельно-монтажним роботам та послугам, які проводились в офісному центрі, який було придбано ЗАТ «Компанія з управління активами «Тект» за рахунок активів пайового венчурного інвестиційного фонду «ПУЛ» не диверсифікованого виду закритого типу, в сумі 1 565075,00 грн. документально та нормативно не підтверджуються.

Також колегія суддів вважає недоречним посилання суду першої інстанції, що відповідно до п.п. 7.4.2. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97 якщо платник податку придбаває (виготовляє) товари (послуги) та основні фонди, які призначаються для їх використання в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 та пунктом 11.44 статті 11 цього Закону, то суми податку, сплачені у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включаються до складу податкового кредиту такого платника, оскільки відповідно до абзацу третього п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 вказаного Закону якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Таким чином, колегія суддів погоджується з посилання позивача на те, що відповідно до вимог Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року №168/97 з наступними змінами та доповненнями в момент продажу ЗАТ «КУА «Тект» квартир – 03.07.2006 року, а не на дату придбання права вимоги на підставі Угоди про переуступку права вимоги від 26.10.2005 року, позивач повинен зменшити суму свого податкового кредиту або нарахувати собі податкові зобов’язання з податку на додану вартість за ціною, не нижче ціни придбання. Саме це і було зроблено позивачем та відображено в податкових деклараціях і бухгалтерському обліку.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Також, відповідно до положень ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. У відповідності до наведених вимог податкова інспекція як суб'єкт владних повноважень не довела правомірність  прийнятого нею рішення.

Відповідно до ст.198 п.6 та ст.204 п.1 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції скасовує постанову суду першої інстанції з направленням справи на новий розгляд до належного суду першої інстанції.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення були допущені порушення норм матеріального та процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» на Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва, третя особа Державна податкова адміністрація у м. Києві про скасування податкових повідомлень-рішень – підлягає задоволенню, а Постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року – скасуванню з постановленням нового рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» на Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року – задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 лютого 2009 року – скасувати.

Постановити нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «Тект» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва, третя особа Державна податкова адміністрація у м. Києві про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення рішення №0000452307/0 від 10.06.2008 року, №0001042304/2 від 10.06.2008 року та №0001032304/2 від 10.06.2008 року

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня складання Постанови в повному обсязі.

(Повний текст Постанови складено 16.07.2009 року.)

 Головуючий суддя                                                  О.В. Попович

Судді                                                                           Г.В. Земляна

                                                                                         В.В. Кузьменко