Ухвала суду № 43378088, 26.03.2015, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/218/15

Справа № 686/19947/13-к Головуюча в 1-й інстанції Вітушинська О. О.

Категорія: ч.2 ст.212, ч.4 ст.191,

ч.1 ст.209, ч.2 ст.366 КК України Доповідач Латюк П. Я.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Латюка П.Я.,

суддів Болотіна С.М., Цугеля І.М.,

з участю секретаря

судового засідання Кашевської-Колос Т.В.,

прокурора Балюка В.О.,

обвинуваченого ОСОБА_2

та його захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32012240000000002 від 21.11.2012 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 січня 2015 року щодо ОСОБА_2,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Сатанівка Городоцького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 (АДРЕСА_1), українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, директора ПП "Цембудресурс", не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212, ч.1 ст.366 КК України та звільнено від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

За ч.4 ст.191, ч.1 ст.209 КК України ОСОБА_2 виправдано за відсутності в його діях складу цих злочинів.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 4589 грн. 76 коп. процесуальних витрат.

Цивільний позов Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді в інтересах держави в особі Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді залишено без розгляду.

З урахуванням ухвали від 22 січня 2015 року про виправлення описки, цивільний позов начальника Городоцької міжрайонної Державної податкової інспекції в інтересах держави в особі Городоцької міжрайонної Державної податкової інспекції повернуто позивачу.

Речові докази: - вилучені акти перевірки ПП «Цембудресурс» та винесені по них повідомлення-рішення - повернуто Городоцькій МДПІ;

- два системних блока, жорсткий диск (т.14 а.с.25) - повернуто ПП «Цембудресурс» за належністю;

- оригінали тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на виконання будівельно-монтажних робіт для ХОЦФВУМ, оригінали первинних бухгалтерських, фінансово-господарських документів, реєстрів податкового обліку по взаєморозрахункам в ПП «Цембудресурс» (т.9 а.с.6-291) - повернуто Хмельницькому обласному центру фізичного виховання учнівської молоді;

- інші письмові докази - ухвалено зберігати при справі.

ОСОБА_2 засуджено за те, що він, будучи директором

ПП «Цембудресурс», являючись службовою особою, відповідальною за фінансово-господарську діяльність підприємства, упродовж 2010-2011 років, за рахунок проведення безтоварних операцій та внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 648 395 грн.

Так, упродовж 2010-2011 років, він, будучи директором

ПП «Цембудресурс», уклав договори про виконання будівельних робіт з Голозубинецькою обласною протитуберкульозною лікарнею, що в с. Голозубинці Дунаєвецького району, щодо будівництва перекриття та покрівлі харчоблоку; з управлінням регіонального розвитку, містобудування, архітектури та будівництва Хмельницької обласної державної адміністрації від 10.08.2010 щодо будівельних та будівельно-монтажних робіт у школі-інтернаті для дітей сиріт, що по вул. Озерній, 14 у м. Хмельницькому; з управлінням житлово-комунального господарства Хмельницької обласної державної адміністрації від 25.08.2011 №2з щодо будівельних та будівельно-монтажних робіт на об'єктах очисних споруд та напірного колектора у м. Дунаївці Хмельницької області; з відділом капітального будівництва УМВС України у Хмельницькій області від 10.06.2008 №2/17-08 щодо будівництва житлового будинку по вул. Чорновола, 176/1 у м. Хмельницькому; з відділом капітального будівництва УМВС України у Тернопільській області від 25.11.2011 б/н щодо будівництва адміністративного приміщення міського відділення міліції у м. Почаєві; з Виноградівським психоневрологічним диспансером щодо капітального ремонту харчоблоку та другого поверху житлового корпусу, що розміщені у с.Виноградівка Ярмолинецького району Хмельницької області.

При цьому, ОСОБА_2, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, ставка якого, відповідно до ст.6 Закону України «Про податок на додану вартість» та розділу XX «Перехідні положення», підрозділу 2, ст.10 Податкового кодексу України, які діяли у 2010-2011 роках, встановлена у розмірі 20% до об'єкта та бази оподаткування, розуміючи, що згідно з п.200.1 ст.200 ПКУ сума податку на додану вартість, яка підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного періоду, прийняв рішення провести по бухгалтерському та податковому обліках ПП «Цембудресурс» завідомо неправдиві документи про нібито придбання будівельних матеріалів та виконання частини робіт ТОВ «Інсатбуд», ТОВ «Іст Реалтігруп», ТОВ «Торгово-комерційний союз-2006» та ПП «Західбудактив».

ОСОБА_2 у невстановленому місці уклав фіктивні договори, а саме: договір підряду №6С/2010 від 10.11.2010 із ТОВ «Інсатбуд», договір поставки №16 з ТОВ «Інсатбуд» від 01.06.2011, договір підряду б/н від 01.07.2011 із ТОВ «Іст Реалтігруп» та договір підряду б/н від 01.11.2011 із ПП «Західбудактив», які підписав від імені директора приватного підприємства, скріпив печаткою підприємства та тим самим надав їм статусу офіційних документів, підробивши їх.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановленому слідством місці, власноручно підписав від імені ПП «Цембудресурс» кошторисні документи та видаткові накладні, які завірив печаткою підприємства, та до яких невстановлені слідством особи попередньо внесли надані ОСОБА_2 завідомо неправдиві відомості про обсяги поставлених товарів, виконаних робіт та послуг, а саме:

довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ПП «Західбудактив» за листопад 2011 року на загальну суму 104 502,77 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ПП «Західбудактив» за листопад 2011 року на загальну суму 104 502,77 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ПП «Західбудактив» за грудень 2011 року на загальну суму 160 497,23 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ПП «Західбудактив» за грудень 2011 року на загальну суму 160 497,23 грн.; видаткову накладну №РН-003462 від 28.09.2011 року щодо отримання від ТОВ «Іст Реалтігруп» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 24284,94 грн.; видаткову накладну №РН-002980 від 05.09.2011 року щодо отримання від TОВ «Іст Реалтігруп» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 61986,00 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за серпень 2011 року на загальну суму 186 391,61 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за серпень 2011 року на загальну суму 186 391,6 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за серпень 2011 року на загальну суму 314 525,66 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за серпень 2011 року на загальну суму 314 525,66 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за вересень 2011 року на загальну суму 257 214,82 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за вересень 2011 року на загальну суму 257 214,82 грн.; довідку про вартість виконаних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за вересень 2011 року на загальну суму 40 037,57 грн.; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за вересень 2011 року на загальну суму 40 037,57 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за вересень 2011 року на загальну суму 216 210,89 грн.; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Іст Реалтігруп» за вересень 2011 року на загальну суму 216 210,89 грн.; видаткову накладну №3041 від 10.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 91704,65 грн.; видаткову накладну №3089 від 14.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 67009,06 грн.; видаткову накладну №3123 від 17.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 101414,76 грн.; видаткову накладну №3158 від 20.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 102168,00 грн.; видаткову накладну №3201 від 23.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 111985,20 грн.; видаткову накладну №3244 від 29.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 91824,00 грн.; видаткову накладну №3269 від 30.06.2011 щодо отримання від ТОВ «Інсатбуд» товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 86652,54 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт ТОВ «Інсатбуд» за листопад 2011 року на загальну суму 437 263,2 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за листопад 2011 року на загальну суму 437 263,2 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за грудень 2011 року на загальну суму 322 741,37 грн.; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за грудень 2011 року на загальну суму 322 741,37 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 60 980,38 грн.; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 60 980,38 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 150 916,83 грн.; акт №3 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 30 770,21 грн.; акт №4 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 120 146,62 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 173 599,2 грн.; акт №5 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 7 011,95 грн.; акт №6 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 166 587,25 грн.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 139 590 грн.; акт №7 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 21 821,76 грн.; акт №8 приймання виконаних будівельних робіт з ТОВ «Інсатбуд» за березень 2011 року на загальну суму 55 373,8 грн.; акт №9 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2011 року на загальну суму 62 394, 44 грн.

У подальшому ОСОБА_2 отримав від невстановлених досудовим розслідуванням осіб підроблені податкові, видаткові накладні, довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми №КБ-3 та акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2, які невстановлені досудовим розслідуванням особи завірили печатками зазначених підприємств із підписами підставних директорів ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які у невстановленому слідством місці підписав від імені директора приватного підприємства, скріпив печаткою підприємства та тим самим надав їм статусу офіційних документів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на ухилення від сплати податків підприємством, з метою штучного формування податкового кредиту з податку на додану вартість, директор ПП «Цембудресурс» ОСОБА_2 у невстановлений досудовим слідством час та місці отримував від невстановленої особи податкові накладні: №31313 від 31.03.2011 на суму 60 980 грн., у т.ч. ПДВ - 10 163,4 грн.; №31314 від 31.03.2011 на суму

139 590 грн., у т.ч. ПДВ - 23 265 грн.; №31315 від 31.03.2011 на суму

173 599,2 грн., у т.ч. ПДВ - 28 933,2 грн.; №31316 від 31.03.2011 на суму

150 916, 82 грн., у т.ч. ПДВ - 25 152,8 грн.; №216 від 10.06.2011 на суму

91 704,65 грн., у т.ч. ПДВ - 15 284,11 грн.. №282 від 14.06.2011 на суму

67 009, 06 грн., у т.ч. ПДВ - 11 168,18 грн.; №368 від 17.06.2011 на суму

101 414, 76 грн., у т.ч. ПДВ - 16 902,46 грн.; №398 від 20.06.2011 на суму

102 168 грн., в т.ч. ПДВ - 17 028 грн.; №488 від 23.06.2011 на суму 111 985 грн., у т.ч ПДВ - 18 664, 2 грн.; №583 від 29.06.2011 на суму 91 824 грн., у т.ч. ПДВ - 15 304 грн., №710 від 30.06.2011 на суму 86 652,54 грн., у т.ч. ПДВ -

14 442,09 грн.; №751 від 31.08.2011 на суму 186 391,61 грн., у т.ч. ПДВ -

31 065,27 грн.; №752 від 31.08.2011 на суму 314 525,66 грн., у т.ч. ПДВ -

52 420,94 грн.; №96 від 05.09.2011 на суму 61 986 грн., у т.ч. ПДВ - 10 331 грн.; №724 від 30.09.2011 на суму 40 037,57 грн., у т.ч. ПДВ - 6 672, 93 грн.; №725 від 30.09.2011 на суму 257 214,82 грн., у т.ч. ПДВ - 42 869,14 грн.; №726 від 30.09.2011 на суму 216 210,89 грн., у т.ч. ПДВ - 36 035,15 грн.; №598 від 28.09.2011 на суму 24 284,94 грн., у т.ч. ПДВ - 4047,49 грн.; №10 від 02.11.2011 на суму 160497,23 грн., у т.ч. ПДВ - 26749,54 грн.; №57 від 30.11.2011 на суму 104502,77 грн., у т.ч. ПДВ - 17 417,13 грн.

Надалі, з метою надання безтоварним операціям нібито реального характеру, упродовж 2010-2011 року директор ПП «Цембудресурс»

ОСОБА_2 у невстановлений час передавав підписані ним та завірені печаткою вказані вище первинні бухгалтерські документи про господарські відносини ПП «Цембудресурс» з ТОВ «Інсатбуд», ТОВ «Іст Реалтігруп»,

ПП «Західбудактив», що містили недостовірні відомості, головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_8 та виконуючій обов'язки головного бухгалтера ОСОБА_9 для проведення їх за бухгалтерським та податковим обліками підприємства.

У свою чергу, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, будучи необізнаними зі злочинними намірами ОСОБА_2 та про насправді відсутність фактичних взаємовідносин між ПП «Цембудресурс» з ТОВ «Інсатбуд»,

ТОВ «Іст Реалтігруп», ПП «Західбудактив» та ТОВ «Торгово-комерційний союз-2006», на вимогу ОСОБА_2 провели їх за бухгалтерським та податковим обліками підприємства, безпідставно включивши до податкового кредиту суми з вартості нібито виконання робіт та придбаних будівельних матеріалів приватним підприємством «Цембудресурс».

Після проведення вказаних документів, у т.ч. податкових накладних, по обліках підприємства упродовж 2010-2011 років ОСОБА_8 та ОСОБА_9, діючи за вказівками ОСОБА_2, та, будучи необізнаними про безтоварний характер описаних вище операцій, складали від його імені податкову звітність ПП «Цембудресурс», яка містила недостовірні відомості, а саме:

податкові декларації з податку на додану вартість за серпень, листопад, грудень 2010 року, а також березень, червень-вересень та листопад-грудень 2011 року, у яких в графі «17» завищено суму податкового кредиту на 648 395 гривень.

Зазначені декларації, відповідно до укладеного з Городоцькою МДПІ договору №12 від 04.06.2010 про визнання електронних документів, директором ПП «Цембудресурс» ОСОБА_2 підписано та подано до Городоцької МДПІ в електронному вигляді як офіційна звітність підприємства через систему центрального рівня «Архів податкової звітності», доступ до якої мав він одноособово, достовірно знаючи про те, що до їх змісту внесено завідомо неправдиві відомості:

податкову декларацію з податку на додану вартість за серпень 2010 року №9003984602, яка надійшла до інспекції 20.09.2010 о 18 год. 07 хв. та прийнята 20.09.2010 о 18 год. 07 хв.: податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2010 року №9005828572, яка надійшла до інспекції 20.12.2010 о 23 год. 00 хв. та прийнята 21.12.2010 о 01 год. 06 хв.: податкову декларацію з податку на додану вартість за грудень 2010 року №9006475743, яка надійшла до інспекції 20.01.2011 о 20 год. 07 хв. та прийнята 20.01.2011 о 20 год. 13 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2011 року №9002485975, яка надійшла до інспекції 20.04.2011 о 17 год. 19 хв. та прийнята 20.04.2011 о 17 год. 19 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за червень 2011 року №9004707328, яка надійшла до інспекції 14.07.2011 о 15 год. 14 хв. та прийнята 14.07.2011 о 15 год. 15 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за липень 2011 року №9007087166, яка надійшла до інспекції 19.08.2011 о 19 год. 35 хв. та прийнята 19.08.2011 о 20 год. 13 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за серпень 2011 року №9008001876, яка надійшла до інспекції 20.09.2011 о 14 год. 54 хв. та прийнята 20.09.2011 о 14 год. 56 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за вересень 2011 року №9009314378, яка надійшла до інспекції 20.10.2011 о 16 год. 25 хв. та прийнята 20.10.2011 о 16 год. 25 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за листопад 2011 року №9012776080, яка надійшла до інспекції 20.12.2011 о 15 год. 24 хв. та прийнята 20.12.2011 о 15 год. 24 хв.; податкову декларацію з податку на додану вартість за грудень 2011 року №9013994577, яка надійшла до інспекції 19.01.2012 о 17 год. 08 хв. та прийнята 19.01.2012 о 17 год. 08 хв.;

Таким чином, безтоварні операції за вказівкою директора

ПП «Цембудресурс» ОСОБА_2 були відображені у бухгалтерському та податковому обліках підприємства, що надало йому змогу умисно безпідставно включити до податкового кредиту суму податку на додану вартість у розмірі 648 395 грн.

По безтоварних операціях з отримання будівельних послуг, придбання будівельних матеріалів від ТОВ «Інсатбуд», ТОВ «Іст Реалтігруп»,

ПП «Західбудактив» та ТОВ «Торгово-комерційний союз-2006», директор

ПП «Цембудресурс» ОСОБА_2 не сплатив 648 395 грн. податку на додану вартість, у тому числі за серпень 2010 року в сумі 30 996 грн., за листопад 2010 року в сумі 72 877 грн., за грудень 2010 року в сумі 53 790 грн., за березень 2011 року в сумі 87 514 грн., за червень 2011 року в сумі

108 793 грн., за липень 2011 року в сумі 34 531 грн., за серпень 2011 року в сумі 92 870 грн., за вересень 2011 року в сумі 100 418 грн., за листопад 2011 року в сумі 39 857 грн., за грудень 2011 року в сумі 26 749 гривень.

Крім того, ОСОБА_2, будучи достовірно обізнаним про наявність у ПП «Цембудресурс» податкового боргу з податку на додану вартість в розмірі 94 119,75 грн., використовуючи комп'ютерну техніку, підробив довідку Городоцької МДПІ №908 від 08.07.2011, шляхом внесення до неї недостовірних відомостей про відсутність у ПП «Цембудресурс» заборгованостей зі сплати податків.

У подальшому, усвідомлюючи, що довідка Городоцької МДПІ №908 від 08.07.2011 є завідомо підробленою та до неї внесено завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_2 подав її, серед інших документів, у складі цінової пропозиції ПП «Цембудресурс» у тендерний комітет Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді.

З обвинувачення ОСОБА_2 виключені інкриміновані йому органами досудового розслідування, як директору ПП «Цембудресурс», обставини ухилення від сплати цим приватним підприємством податку на прибуток у розмірі 766764 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_2 у привласненні упродовж вересня - грудня 2011 року шляхом зловживання службовим становищем коштами Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді у розмірі 139167 грн. 64 коп., у легалізації їх частини в розмірі 92366 грн. 20 коп. на підставі встановленої відсутності в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.209 КК України, суд, надавши у вироку оцінку наданим стороною обвинувачення доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і в сукупності - достатності, дійшов висновку, що директор ПП «Цембудресурс» ОСОБА_2 грошовими коштами Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді не заволодівав, а відтак у його діях відсутній і склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності перекваліфікації судом дій ОСОБА_2 з ч.2 ст.212 та ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України відповідно та звільнення від покарання на підставі положень ч.5 ст.74 КК України, просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, ухвалити свій, за яким ОСОБА_2 визнати винним та призначити покарання:

за ч.1 ст.212 КК України (в редакції 2011 року) - у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, строком на 1 рік, із звільненням на підставі ч.5 ст.74 КК України від покарання у зв'язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.366 КК України (в редакції 2011 року) - у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік, із звільненням на підставі ч.5 ст.74 КК України від покарання у зв'язку із закінченням строків давності;

- за ч.4 ст.191 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 2 роки;

- за ч.1 ст.209 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій строком на 1 рік, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.

На підставі ч.ч.1, 3 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст.191 та ч.1 ст.209 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом, з конфіскацією належного йому на праві власності майна, та задовольнити цивільний позов Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги посилається на те, що суд, виправдовуючи обвинуваченого за ч.4 ст.191 КК України, не взяв до уваги те, що до привласнення ним коштів призвело завищення вартості робіт, що підтверджується: актом ревізії фінансово-господарської діяльності центру фізичного виховання про завищення вартості робіт; листом заступника начальника ДФІ у Хмельницькій області про виявлені порушення бюджетного законодавства; показаннями ревізора ДФІ про безпідставне залучення субпідрядником ПП „Версаль плюс", яке не мало можливості виконувати роботи за відсутності у нього необхідних засобів, з метою завищення вартості робіт та матеріалів з огляду на те, що усі роботи виконувалися працівниками ТОВ „Світ-Комфорту Львів"; показаннями колишнього кошторисника

ТОВ „Світ-Комфорту Львів" ОСОБА_10 та заступника директора з будівництва ТОВ „Світ-Комфорту Львів" ОСОБА_11 про прохання директора ПП „Версаль плюс" виготовити ще три акти виконаних робіт, в яких збільшити вартість матеріалів.

Зазначає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_2 і за ч.1 ст.209 КК України, не оцінивши належним чином прибуткових та касових ордерів, грошових чеків про зняття обвинуваченим грошових коштів з рахунку підприємства, висновку експерта про виконаний ним підпис у прибутковому касовому ордері №107 від 30.12.2011 року та інших, показань працівників

ПП "Цембудресурс" ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про те, що наявні у пред'явлених їм видаткових касових ордерах підписи їм не належать, а от, чи отримували вони зазначені в них грошові кошти-не пам'ятають.

Акцентує увагу й на тому, що звільняючи ОСОБА_2 від покарання за ч.1 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, суд, на порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, за цими нормами кримінального закону покарання не призначив, а також безпідставно з обвинувачення ОСОБА_2 виключив частину об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, як то:

- внесення до складу понесених витрат ПП „Цембуресурс" у кошторисних документах форм КБ-2в та КБ-3 за жовтень та грудень 2011 року вартості металопластикових конструкцій та робіт з їх монтажу ПП „Версаль плюс";

- внесення завідомо неправдивих відомостей до видаткових касових ордерів про нібито виплату найманим працівникам ПП «Цембудресурс» заборгованості по авансових звітах на загальну суму 38280 грн. 49 коп.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на зазначені у ній доводи, думку обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_3 в її заперечення, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 в умисному ухиленні від сплати податку на додану вартість, що входить в систему оподаткування, введеного в у встановленому законом порядку, вчиненими службовою особою підприємства незалежно від форми власності, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, а також у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні офіційних документів, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.212 та ч.1 ст.366 КК України ніким не оспорені та, на думку колегії суддів, є правильними, як правильним є і рішення суду про його звільнення, на підставі положень ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, від покарання за ці кримінальні правопорушення.

Твердження прокурора про необхідність при такому звільненні від покарання його призначати, на думку колегії суддів, не основується на законі.

Не зазначений такий закон і в апеляційній скарзі прокурора.

Його посилання на положення ст.374 КПК України, на думку колегії суддів, у цій ситуації недоречне, адже п.2 ч.4 ст.374 КПК України, хоча й вимагається у резолютивній частині обвинувального вироку зазначати покарання, проте не виписано, як повинен діяти суд, коли особа звільняється від нього на підставі положень ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Про те, як повинен діяти суд у разі звільнення обвинуваченого від відбування покарання, від відбування покарання з випробуванням зазначено у абзацах 16, 17 п.2 ч.4 ст.374 КПК України.

Натомість, ці інститути кримінального права (звільнення від відбування покарання, звільнення від відбування покарання з випробуванням) не тотожні як один одному, так і такому його інституту, як звільнення від покарання.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в останньому абзаці п.8 постанови №7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд не вправі перейти до більш м'якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан, не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.

Тобто, відповідно до цього роз'яснення, обвинувальний вирок ухвалюється без призначення покарання.

Більше того, апеляційні вимоги прокурора про ухвалення апеляційним судом і з цього приводу свого вироку суперечать положенням ч.1 ст.420 КПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Правильними, на думку колегії суддів, є і висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191 та ч.1 ст.209 КК України, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку суду доказами.

Так, згідно даних протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді №8 від 14.07.2011 ПП «Цембудресурс» визнано переможцем через вигіднішу цінову пропозицію (т.9 а.п. 19-21).

02.08.2011 р. між Хмельницьким обласним центром фізичного виховання учнівської молоді (замовником) та ПП «Цембудресурс» (підрядником) укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти №5, предметом якого була заміна вітражів і вікон в залах замовника по вул.Пилипчука,1 в

м. Хмельницькому (капітальний ремонт) з ціною у 1185067 грн. Відповідно до абзацу другого підпункту 1.1 пункту 1 цього договору підрядник мав право залучати до виконання робіт будь-яких субпідрядників (т.9 а.п. 27-32).

Додатковою угодою від 15 серпня 2011 року сторони внесли зміни в п.3.1 означеного вище договору, зменшивши його ціну до 1174172 грн. 40 коп. (т.9 а.п.33).

Слідуючи положенням абзацу другого підпункту 1.1 пункту 1 договору від 02.08.2011 року між ПП «Цембудресурс» і ПП «Версаль Плюс» 31.08.2011 року було укладено договір субпідряду №5 про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до якого ПП «Версаль Плюс» зобов'язалося виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, яка виготовлена на заміну вітражів і вікон в залах Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді, а ПП «Цембудресурс» - оплатити їх вартість на підставі складених за формою КБ-2 та КБ-3 актів (т.3 а.п.78-82).

Слідуючи умовам цього договору в жовтні 2011 р. були складені акти приймання виконаних будівельних робіт ПП «Версаль Плюс» №1, 2 та довідки про вартість цих робіт, із їх вартістю погодився замовник, прийнявши виконані роботи, та платіжними дорученнями перерахував кошти на рахунок

ПП «Цембудресурс», а те в свою чергу належні ПП «Версаль-Плюс» кошти перерахувало останньому (т.3 а.п. 89-92, 107-114).

Даних про те, що замовник та підрядник на виконання договору про закупівлю робіт за державні кошти по заміні вітражів та вікон в залах Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді перевищили ціну договору матеріали кримінального провадження не містять.

Згідно даних укладеного 01.07.2011 року договору між ТОВ «Світ-Комфорту Львів» та ПП «Версаль Плюс», довідки цього товариства, актів форми КБ та довідок про вартість виконаних робіт, податкових накладних,

ПП «Версаль Плюс» у 2011 році було офіційним дилером ТОВ «Світ-Комфорту Львів» у Хмельницькій області, між ними також були укладені договори на виконання робіт по заміні вітражів і вікон Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді, і такі роботи працівниками цього товариства виконувались, у зв'язку з чим ця частина роботи була оплачена ПП «Версаль Плюс» шляхом перерахування коштів платіжними дорученнями (т.3 а.п.14-29, 218).

Матеріали кримінального провадження (т.11 а.п. 181-190) містять подані ПП «Версаль Плюс» податкові декларації з податку на додану вартість з розшифровками податкових зобов'язань та податкового кредиту, декларації з податку на прибуток підприємства за 2011 рік, у яких відображені операції з придбання та встановлення вікон.

Ці обставини підтвердила в судовому засіданні директор ПП «Версаль плюс» ОСОБА_15, ствердивши, крім цього, що у вартість по виготовленню та встановленню металопластикових виробів в Хмельницькому обласному центрі фізичного виховання учнівської молоді саме нею було включено вартість робіт по демонтажу старих віконних рам, вивіз сміття, заробітної плати найманим працівникам, а також їх проживання.

Та обставина, що ПП «Версаль Плюс» у 2011р. році не подавало звітність за формою 1-ДФ не може ставитись у провину директору іншого ПП «Цембудресурс» ОСОБА_2

Пославшись, як на доказ винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, на дані акту ревізії фінансово-господарської діяльності Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді за період з 01.01.2009р. по 01.12.2011р. №03-08/65 від 27.02.2012р. (т.4 а.п.9-63), складеного ревізорами Державної фінансової інспекції в Хмельницькій області, яким і встановлено невідповідність цін одиничних поточних розцінок виконаних ремонтно-будівельних робіт у актах приймання генпідрядника ПП «Цембудресурс» ф.КБ-2в із актами приймання виконаних робіт форми КБ-2в ПІІ «Версаль-плюс» на суму 139 167,64 грн., сторона обвинувачення, у тому числі й апелянт, не звернули уваги на те, що згідно даних цього акту, завищення вартості виконаних ремонтно-будівельних робіт по виготовленню та встановленню металопластикових виробів в приміщенні Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді на 139167 грн. 64 коп. сталося зі сторони субпідрядної організації - ПП «Версаль-Плюс», директором якої була ОСОБА_15, і яка до кримінальної відповідальності не притягувалась.

Оцінивши у тому числі і ці надані стороною обвинувачення докази та урахувавши, що виявлені під час ревізії фінансово-господарської діяльності Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді ревізорами Державної фінансової інспекції в Хмельницькій області порушення допущено зі сторони субпідрядної організації - ПП «Версаль плюс» в особі директора ОСОБА_15, суд прийшов до вірного висновку, що ОСОБА_2 грошовими коштами Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді у розмірі 139167 грн. 64 коп. не заволодівав, а відтак в його діях відсутній склад інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, яке у даному випадку розцінювалось стороною обвинувачення, як предикатне до інкримінованого йому складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

Відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_2 складу предикатного злочину саме по собі давало суду підставі дійти висновку про відсутність у його діях й складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків суду і з цього приводу не спростовують.

Так, ствердивши про те, що директор ПП «Версаль Плюс» ОСОБА_15, передаючи ОСОБА_16 кошторисні документи про ніби-то виконані цим приватним підприємством роботи та придбані металопластикові конструкції не була обізнаною про його злочинні наміри, автор апеляції не звернув уваги на те, що саме вказані у цих документах затрати ПП «Версаль Плюс» були відшкодовані цьому підприємству керованим ОСОБА_2

ПП «Цембудресурс» та проведені ОСОБА_15 у податкових деклараціях.

Твердження апелянта, викладені в останньому абзаці восьмої сторінки апеляційної скарги про те, що всупереч умов пропозиції конкурсних торгів, ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», п.65 постанови Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року «Про затвердження загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» ОСОБА_2 до виконання субпідрядних робіт ТОВ «Світ-Комфорту Львів» не залучив, а 31.08.2011 року уклав договір з ПП «Версаль Плюс», незважаючи на відсутність у нього ліцензій на здійснення будівельної діяльності, дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки тощо, спростовується його ж твердженням, викладеним в третьому абзаці дев'ятої сторінки апеляційної скарги про те, що «…фактично вказані роботи виконані субпідрядником ТОВ «Світ Комфорту м. Львів», як це зазначено у тендерній пропозиції…» та наступним посиланням на показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 про виготовлення та монтаж вікон у приміщенні Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді працівниками ТОВ «Світ-Комфорту Львів».

Посилання автора апеляційної скарги на те, що під час обшуку в офісному приміщенні ПП «Цембудресурс» вилучено документи та комп'ютерну техніку, яка містила інформацію від імені ПП «Версаль Плюс» та ТОВ «Світ Комфорту Львів», використану у конкурсних торгах, кошторисні документи про виконання робіт (акти виконаних підрядних робіт, довідки про вартість виконаних робіт, договір субпідряду №5 про закупівлю робіт за державні кошти від 31.08.2011 року, укладений між ПП «Цембудресурс» і

ПП «Версаль Плюс», накладні) тощо, на дані легалізованих матеріалів ОТЗ про те, що на спорткомплексі працювали неоформлені працівники та обговорювався хід ревізії про використанні бюджетні кошти, що у ПП «Версаль Плюс» були відсутні наймані працівники та основні засоби, чого суд до уваги не взяв, не тільки не спростовують, а підтверджують правильність висновків суду першої інстанції про встановлену відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, адже цими документами підтверджуються господарські стосунки між цими підприємствами та те, що роботи, хоча й неоформленими працівниками, проте виконувались.

Самі по собі ті обставини, що 30 грудня 2011 року ОСОБА_2 з рахунку керованого ним приватного підприємства знімав кошти, а допитані судом працівники цього підприємства ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показали, що у пред'явлених їм видаткових касових ордерах підписи їм не належать, а факту отримання ними зазначених у цих видаткових ордерах коштів не пам'ятають, ще не свідчать про вчинення ним, як предикатного кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, а відтак і кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.209 КК України.

Більше того, привласнення належних цим працівникам коштів ОСОБА_2 не інкримінувалось.

Імперативним приписом ч.3 ст.129 КПК України визначено, що у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, суд залишає позов без задоволення.

Оскільки ОСОБА_2 виправдано за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України то суд, керуючись цією нормою закону, підставно залишив без розгляду позовні вимоги Хмельницького обласного центру фізичного виховання учнівської молоді з цього приводу.

Рішення суду про виключення з обвинувачення ОСОБА_2 інкримінованих йому, як директору ПП «Цембудресурс» обставин ухилення від сплати цим приватним підприємством податку на прибуток у розмірі 766764 грн. ніким, у тому числі й прокурором, не оспорено, як не оспорено й рішення суду про повернення Городоцькій міжрайонній Державній податковій інспекції її позову, а відтак, слідуючи положенням ст.404 КПК України, судом апеляційної інстанції не переглядається.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 січня 2015 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена протягом 3-х місяців з дня її оголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області П.Я. Латюк