Ухвала суду № 43311592, 25.03.2015, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/17962/14 Головуючий у 1-й інстанції: Гарник К.Ю. Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.

У Х В А Л А

Іменем України

25 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Саприкіної І.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

при секретарі: Погорілій К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Дніпровському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.01.2015 року по справі за позовом «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.б.Х.» до Державної податкової інспекції у Дніпровському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

«Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.б.Х.» звернулися до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 07.07.2014 року № 0001300220.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.01.2015 року позов задоволено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати незаконну, на їх думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. При цьому апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність оскаржуваного рішення, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів знаходить, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову. Апеляційна інстанція підтримує таку правову позицію, з огляду на слідуюче.

З матеріалів справи вбачається, що податковим органом проведено документальну планову виїзну перевірку Представництва «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року, за результатами якої складено акт від 19.06.2014 року № 1345/26-53-22-06-21/26610888.

Перевіркою встановлено порушення позивачем п. 160.8 ст. 160 ПК України, п. 3.1 ст. 3 Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом ДПА України від 31.07.1997 року № 274, ст. 4 Порядку складання розрахунку оподатковуваного прибутку та податку на прибуток постійного представництва нерезидента, що здійснюється органом ДПС, затвердженого наказом ДПА України від 28.02.2011 року № 115, що призвело до заниження податку на прибуток на 548 655,00 грн.

Подані позивачем заперечення від 24.06.2014 року на зазначений акт перевірки залишені без задоволення, а висновки акта перевірки - без змін.

Зазначені обставини слугували підставою для прийняття податкового повідомлення-рішення від 07.07.2014 року № 0001302206, яким позивачу збільшено грошове зобов'язання з податку на прибуток на 636 347,00 грн., в тому числі, 548 655,00 грн. за основним платежем та 87 692,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

За результатами адміністративного оскарження до вищестоящих органів спірне рішення залишено без змін.

Вирішуючи питання щодо правомірності спірного податкового повідомлення-рішення, судова колегія виходить з наступного.

Підпунктом 14.1.193 п. 14.1 ст. 14 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин) встановлено, що постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів (абзац перший).

Відповідно до пп. 133.2.2 п. 133.2 ст. 133 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення між сторонами спірних відносин) платниками податку на прибуток підприємств з числа нерезидентів є постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Згідно п. 160.8 ст. 160 ПК України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Відповідно до Конвенції між Урядом Республіки Австрія і Урядом України, яка ратифікована Законом України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Австрія про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і на майно» № 500-XIV від 17.03.1999 року, для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства (ч. 1).

За ч. 4 Конвенції термін «постійне представництво» не розглядається як такий, що включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, показу або поставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, показу або поставки; c) утримання запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від a) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.

Аналіз вказаних правових норм дає підстави прийти до однозначного висновку, що нерезидент вважається таким, що має на території України постійне представництво, коли через таке представництво повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, таке представництво отримує доходи із джерелом походження з України або виконує агентські (представницькі) та інші функції стосовно такого нерезидента. І тільки за таких умов постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Проте, представництво «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» зареєстроване 18.11.2010 без права юридичної особи Міністерством економіки України, види діяльності за КВЕД-2010: 70.22 Консультування з питань комерційної діяльності; 73.20 Дослідження кон'юнктури ринку та виявлення громадської думки, що підтверджується даними довідки з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України серії АА № 637902.

Відповідно до положення про представництво «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.», затверджене Загальними зборами акціонерів/Ради директорів ТОВ «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» (протокол № 4 від 15.09.2010 року), представництво створене з метою представлення на ринок ряду рішень по видаленню і очищенню стічних вод та іригаційного устаткування, підтримання поінформованості учасників ринку стосовно товарів та збір інформації про ринок України.

Об'єктом діяльності представництва є: закупівля товарів чи виробів та збирання інформації для підприємства; - дослідження ринкових умов для виявлення суспільної думки; - зберігання запасів товарів або виробів, що належать компанії, виключно з метою зберігання, доставки або демонстрації іншим підприємствам; - провадження будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; - здійснення вищезазначених видів діяльності від імені компанії в особі Генерального директора представництва в межах повноважень, наданих йому на підставі довіреності, виданої компанією, чи в особі інших представників, уповноважених Генеральним директором представництва для здійснення подібних видів діяльності в інтересах компанії.

Водночас, згідно з установчим договором Фірми «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.», яка є нерезидентом України, сферою діяльності компанії є: виробництво сільськогосподарської техніки та обладнання всіх видів; виробництво пластмасових виробів всіх видів та для будь-яких цілей; виготовлення профілю та конструкцій з нього та виготовлення ємностей, пристроїв та подібних товарів; торгівля відповідними товарами вищезгаданої галузі; консультування з питань реклами; столярна промисловість.

Таким чином, задекларовані види діяльності Фірми «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» та Представництва «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» є відмінними, більш того, види діяльності представництва в порівнянні з фірмою носять допоміжний характер. При цьому, варто зауважити, що із задекларованих видів діяльності представництва не вбачається здійснення ним комерційної господарської діяльності. Адже, позивачем було укладено договори на виконання рекламних послуг:

- договір на виконання рекламних послуг від 16.02.2011 року № 16/02-Б між ТОВ «Видавництво «Зерно» (рекламіст) та Представництвом «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» (рекламодавець);

- договір на розміщення реклами від 29.03.2013 року № 109/13 між ФОП ОСОБА_3 (виконавець) та Представництвом «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» (замовник);

- договори від 14.02.2011 року № 9/11, № 10/11, від 26.05.2011 року № 56/11, від 22.06.2011 року № 69/11, № 70/11, від 01.07.2011 року № 73/11, № 74/11, від 02.08.2011 року № 85/11, від 01.09.2011 року № 97/11, № 98/11, від 01.12.2011 року № 153, № 154 між ПП «Дикун» (виконавець) та Представництвом «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» (замовник).

Предметом вказаних договорів є розміщення реклами та інформації позивача, пов'язаної з його господарською діяльністю, у виданнях «Прибуткове свинарство», «Молоко і ферма», на сторінках інтернет-сайтів www.pigua.info, www.milkua.info. Фактичне виконання робіт за вказаними договорами підтверджується актами здачі-прийняття робіт та платіжними дорученнями про оплату позивачем послуг.

Згідно вимог ст. 1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Рекламодавець - це особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження, водночас розповсюджувач реклами - це особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Із укладених між позивачем та ТОВ «Видавництво «Зерно», ФОП ОСОБА_3, ПП «Дикун» договорів на розміщення реклами вбачається, що позивач виступав в якості замовника реклами, тобто рекламодавця. Оплата послуг за вказаними договорами проводилась також позивачем.

За таких обставин позивач жодним чином не міг отримати дохід від придбання ним рекламних послуг у вказаних контрагентів, а навпаки, поніс витрати у зв'язку із придбанням рекламних послуг. Крім того, із змісту зазначених договорів убачається, що реклама стосується власної господарської діяльності позивача, його продукції, а не третіх осіб, в інтересах яких міг би діяти позивач.

При цьому, апеляційна інстанція погоджується з зауваженням суду першої інстанції, що дійсно відповідно до установчого договору Фірми «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.», яка є нерезидентом України, однією із сфер діяльності компанії є консультування з питань реклами, водночас це не є тотожним за своїм змістом поняттю «реклама».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», здійснення господарської операції підтверджується первинним документом, тобто документом, який містить відомості про господарську операцію.

Таким чином, належним доказом здійснення будь-яких господарських операцій є виключно первинний документ, який відповідає вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Посадові інструкції не є первинними документами і можуть регулювати виключно трудові відносини, ці документи не є підтвердженням здійснення Апелянтом тієї чи іншої діяльності, посилання на яку вони містять.

З огляду на викладене, здійснення рекламної діяльності зроблено на підставі фактів замовлення апелянтом рекламної продукції. При цьому, матеріали справи не містять жодного документу на підтвердження надання позивачем рекламних послуг та отримання доходу від такої діяльності. Замовлення інформаційних матеріалів у третіх осіб є допоміжною діяльністю по відношенню до діяльності головної компанії, оскільки розповсюдження та надання інформації про сільськогосподарську техніку та обладнання компанії ... так само є підготовчою та допоміжною діяльністю представництва, так як лише забезпечує та створює передумови для продажу такої продукції».

Таким чином, зазначене вище повністю спростовує твердження апелянта про здійснення нерезидентом «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» на території України та за її межами діяльності з надання рекламних послуг та отримання в зв'язку з цим прибутку.

Також, відрядження працівників за кордон не є свідченням діяльності представництва за межами України, про що стверджує апелянт, оскільки ним не наведено жодного аргументу та доказу на підтвердження того, що метою таких відряджень було здійснення підприємством господарської діяльності.

Головна компанія займається виробництвом сільськогосподарської техніки та обладнання всіх видів та здійснює торгівлю відповідними товарами вищезгаданої галузі, а отже діяльність по створенню реклами, яка провадиться позивачем для головної компанії, не може бути розцінена як така, що є основною діяльністю. Діяльністю позивача є безпосередньо організація процесу створення та виробництва кінцевого продукту (сільськогосподарської техніки), який в подальшому підлягає реалізації в тому числі і на території України.

Більше того, висновки про здійснення представництвом діяльності, тотожної з діяльністю основної Компанії зроблено на підставі посадових інструкцій працівників останнього, які за своєю суттю, змістом і статусом не є документами, які підтверджують здійснення тієї чи іншої діяльності, а тільки визначають потенційні посадові обов'язки його працівників.

При цьому апелянтом не спростовано доводів позивача що

Слід також відзначити, що кошти на рахунках позивача були використані саме на послуги з отримання реклами.

Окрім того, апелянтом не надано прямих доказів укладення позивачем договорів з ТОВ «Агропартнер - XXI», ФГ «Таврія - Скіф», ТОВ «Агрофірма ім.. Довженка» та будь-яких інших первинних документів в підтвердження цього.

Натомість, позивачем було надано договір купівлі-продажу саме Компанії «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.б.Х.» , а не представництва (позивача) ФГ «Таврія - Скіф». Зазначене спростовує дані, викладені в довідці про проведення зустрічної звірки вказаного контрагента щодо укладання договорів останнім саме з позивачем.

Не було апелянтом також надано доказів на спростування пояснень позивача щодо того, що його працівники направлялися до ТОВ «Агропартнер - XXI», ФГ «Таврія - Скіф», ТОВ «Агрофірма ім.. Довженка» саме з метою надання консультаційних послуг та роз'яснень щодо проданої Компанією «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.б.Х.» товарів сільськогосподарської продукції.

Отже, матеріали справи містять договори в підтвердження того, що продаж товарів здійснювалося виключно головною компанією, а будь-які господарські відносини вказаних вище контрагентів з представництвом відсутні, а це означає, що продаж здійснено саме в інтересах цієї компанії, а не позивача як окремого підприємства.

Згідно п. 3 ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року, яка застосовується до договорів між державами, для цілей тлумачення договору поряд з контекстом ураховується: будь-які наступні угоди між учасниками стосовно тлумачення договору або застосування його положень; та подальша практика застосування договору, яка встановлює згоду учасників стосовно його тлумачення. Коментарі до типових моделей Конвенції ОЕСР та конвенції ООН, відповідають згаданій нормі Віденської конвенції та використовуються при виконанні міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування. Враховуючи викладене, відповідні положення офіційного Коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР (далі - Коментар) повинні прийматися до уваги при застосуванні Конвенції між Урядами України та Польщі, яка підписана на основі Модельної Конвенції ОЕСР.

Відповідно до п. 23 та п. 24 Коментаря, діяльність представництва може вважатися основною діяльністю Материнської компанії, а не такою, що має допоміжний характер, якщо воно переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія.

Для встановлення того, чи діяльність представництва нерезидента має підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, їх діяльності необхідно порівняти. В свою чергу, перевіркою та зустрічними звірками контрагентів Компанії не було встановлено факту виробництва або продажу позивачем на території України товарів сільськогосподарського виробництва. Більше того, дублювання апелянтом функцій та видів діяльності основної компанії не встановлене, що спростовує доводи апелянт про здійснення представництвом звичайної діяльності головної компанії.

Пункт 133.2 ст. 133 ПК України встановлює виключний перелік платників податку на прибуток підприємств з числа нерезидентів:

- юридичні особи, що створені в будь-якій організаційно-правовій формі, та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України;

- постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Також, перевіркою не було спростовано факту того, що єдиним джерелом доходів позивача були кошти, одержані від головної компанії. Факт одержання доходів від господарської діяльності та інших доходів з джерелом їх походження з України не виявлено.

За ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Ч. 2 ст. 71 КАСУ в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладає на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності прийняття спірного податкового повідомлення-рішення.

Твердження апелянта про отримання Представництвом «Рьорен-унд Пумпенверк БАУЕР Г.м.Б.Х.» доходів від рекламної діяльності та в результаті відряджень працівників представництва не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Згідно зі ст.ст. 198, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду першої інстанції є законною і обґрунтованою, прийнятою з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для її скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205 та 206 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Дніпровському районі Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.01.2015 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 26.03.2015 року.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Саприкіна І.В.

Судді: Кобаль М.І.

Карпушова О.В.