Постанова № 4221667, 21.07.2009, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2009 № 6/396

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Кондратової І.Д.

Попікової О.В.

при секретарі: Бабенко Т.І.

За участю представників:

від позивача - Івасин О.Р.- представник за довіреністю № б/н від 12.11.2007 року

від відповідача - Маєвська О.Л. – представник за довіреністю № 115/10 від 30.03.2009 р.;

від третьої особи 1- не з'явився

від третьої особи 2- не з'явився

від третьої особи 3- не з'явився

від третьої особи 4- Коваленко М.О.- представник за довіреністю № 316/10 від 18.12.2008 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" та Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

на рішення Господарського суду м.Києва від 19.03.2009

у справі № 6/396 (суддя Ковтун С.А.)

за позовом Дочірнє підприємство "Всеукраїнської громадської організації "Союз організацій інвалідів України" "Фаворит-Плюс"

до Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"

третя особа позивача

третя особа відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Кузнецовське налагоджувально-монтажне управління "Електропівденмонтаж"

Підприємство "Інлюкс"

Дочірнє підприємство Західно-Українське монтажне управління відкритого акціонерного товариства "Південтеплоенергомонтаж"

Закрите акціонерне товариство "Укратоменергобуд"

про скасування рішення тендерного комітету та продовження процедури торгів, визнання пропозиції позивача найкращою та зобов"язання прийняти пропозицію, уклавши договір

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" про скасування рішення тендерного комітету та продовження процедури торгів, визнання пропозиції позивача найкращою та зобов’язання прийняти пропозицію, уклавши договір.

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення про відміну торгів прийнято з порушенням норм чинного законодавства України та порушує права позивача. Зокрема, за твердженням позивача, на відміну від інших учасників тендеру, його тендерні пропозиції повністю відповідали тендерній документації, у зв’язку з чим їх відхилення є неправомірним.

До прийняття рішення по даній справі, позивач у відповідності до статті 22 Господарського процесуального кодексу України змінив позовні вимоги, зокрема, крім скасування рішення тендерного комітету відповідача від 26.08.2008 р., просив зобов’язати відповідача визнати пропозицію позивача по спірних торгах найкращою та зобов’язати відповідача прийняти пропозицію позивача шляхом укладення договору.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 19.03.2009 р. задоволено частково позов Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс", визнано недійсним рішення Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів", стягнуто з Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" до Державного бюджету України 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, а також стягнути до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" 85,00 грн. державного мита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись із оскаржуваним рішенням, Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою та доповненнями до апеляційної скарги, в яких просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 р. по справі № 6/396 змінити, резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 р. викласти в наступній редакції :

"Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів".

Зобов’язати Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" визнати пропозицію Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" по торгам на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів" (оголошення № 10171 (БУД) у "Віснику державних закупівель" № 12 (310) від 01 липня 2008 р.) найкращою.

Зобов’язати Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" прийняти (акцептувати) пропозицію Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" та укласти договір з Дочірнім підприємством Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" по торгам на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів" (оголошення № 10171 (БУД) у "Віснику державних закупівель" № 12 (310) від 01 липня 2008 р.) згідно умов проекту договору надано позивачем у судовому засіданні".

Апеляційна скарга та доповнення до апеляційної скарги Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" обґрунтовані наступним:

- суд першої інстанції повністю та ґрунтовно дослідив вимогу позивача про визнання недійсним рішення Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів" та правомірно застосував норми Тимчасового положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого 28.03.2008 р. постановою Кабінету Міністрів України № 274 (далі - Тимчасове положення);

- в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва прийняте з порушенням норм процесуального законодавства та неправильним застосуванням норм матеріального права. Місцевий суд неповністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи;

- позивач вважає, що його тендерна пропозиція повністю відповідала вимогам тендерної документації, про що свідчить протокол розкриття тендерних пропозицій від 15.07.2008 р. Відповідач в порушення абз. 4 п. 53, п. 29 Тимчасового положення безпідставно відхилив тендерну пропозицію позивача, не навівши жодних підстав відхилення. Позивач повністю виконав вимоги тендерної документації, а його пропозиція за всіма ознаками та критеріями оцінки є найкращою, що, в свою чергу, на думку позивача, є підставою для задоволення вимог про зобов’язання відповідача визнати пропозицію позивача по спірних торгах найкращою та зобов’язання відповідача прийняти пропозицію позивача шляхом укладення договору. Апелянт вважає, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про відмову в позові в цій частині безпідставно застосував Тимчасове положення. За переконанням позивача дане положення не підлягає застосуванню у відповідності до статті 4 Господарського процесуального кодексу України, в свою чергу при вирішенні спору по даній справі слід застосовувати норми Цивільного та Господарського кодексів України;

- в апеляційні скарзі позивач наголошує, що між сторонами виник переддоговірний спір, який підлягає вирішенню лише судом. В свою чергу, відмова в позові з підстав, що чинним законодавством не передбачено повноважень суду щодо встановлення переможця тендеру і, відповідно, його тендерної пропозиції, суперечить частині 2 статті 124 Конституції України;

- судом першої інстанції порушено норми процесуального права та безпідставно покладено судові витрати на позивача, який у відповідності до пункту 28 статті 4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито" звільнений від сплати державного мита.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" також звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суд міста Києва від 19.03.2009 р. у справі № 6/396 і прийняти нове рішення, яким позивачу у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, зокрема, не розглянуто та не надано правової оцінки клопотанню відповідача про припинення провадження у справі, з огляду на те, що у відповідності до п. 85 Тимчасового положення рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій не може бути об'єктом оскарження. Крім того, відповідач наголошує, що висновок суду про те, що початок стадії визначення переможця свідчить про акцепт тендерної пропозиції, суперечить пп. 1,2 Тимчасового положення. Відповідач вважає, що суд вийшов за межі позовних вимог, зазначивши в мотивувальній частині рішення наступне : "наведені позивачем обставини, які полягають у розповсюджені членом тендерного комітету відповідача Важиєвським неправдивих відомостей з негативним змістом суб’єктивного характеру про нібито встановлений факт правопорушення зі сторони позивача, є підставою для захисту ділової репутації останнього та стягнення моральної шкоди".

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 26.05.2009 р. апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" та Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" було прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 23.06.2009 р.

Розгляд вищезгаданих апеляційних скарг здійснюється в одному апеляційному провадженні.

Так, якщо рішення місцевого господарського суду оскаржено в апеляційному порядку з дотриманням вимог ГПК декількома особами, апеляційний господарський суд приймає до провадження всі апеляційні скарги, які відповідають вимогам ГПК, та розглядає в одному апеляційному провадженні. По кожній з них виноситься ухвала про прийняття до провадження або про її повернення (аналогічна позиція міститься в п. 3 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" в редакції абзацу другого пункту 3 із змінами, внесеними роз'ясненням Вищого господарського суду України від 17.12.2003 р. № 04-5/534).

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду № 01-23/1/4 від 18.06.2009р. "Про зміну складу колегії суддів", в зв’язку з виробничою необхідністю (формуванням постійного складу колегії суддів) було доручено розгляд апеляційної скарги у справі № 39/112 колегії суддів у складі: Ропій Л.М. - головуючий суддя, суддів Кондратова І.Д., Попікова О.В.

Представник позивача в судове засідання 23.06.2009 року не з’явився, проте через канцелярію суду подав клопотання про відкладення розгляду справи, в зв'язку з неможливістю представника позивача прийняти участь в судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.06.2009 року розгляд апеляційної скарги було відкладено у відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в зв'язку з неявкою в судове засідання представників позивача та третіх осіб 1,2,3.

В судовому засіданні 07.07.2009 року представник Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" подав відзив на апеляційну скаргу позивача, відповідно до якого зазначає, що відповідач не погоджується з фактами, які викладені в апеляційні скарзі позивача та доповненнях до нього, а тому просить суд апеляційної інстанції відхилити скаргу позивача.

Представник Закритого акціонерного товариства "Укратоменергобуд" в судовому засіданні 07.07.2009 року також подав відзив на апеляційні скарги позивача та відповідача, зазначив, що вважає рішення Господарського суду міста Києва об’єктивним, обґрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційні скарги Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" та Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" – без задоволення.

Представники третіх осіб – 1,2,3 в судове засідання 07.07.2009 року не з’явилися, про причини неявки суд апеляційної інстанції не повідомили, про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.07.2009 року розгляд апеляційної скарги було відкладено у відповідності до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в зв'язку з неявкою в судове засідання представників третіх осіб 1,2,3.

У судовому засіданні 21.07.2009 року представник позивача просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року по справі № 6/396 в частині відмови в позові та покладення судових витрат на позивача змінити. Проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував, письмовий відзив на апеляційну скаргу останнього не надав, що відповідно до статті 96 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Представник відповідача просив суд апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року по справі № 6/396 скасувати і прийняти нове рішення, яким позивачу у задоволенні позову відмовити. Проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.

Представники третіх осіб в судове засідання не з’явилися, про причини неявки суд не повідомили. Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників третьої особи.

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши доводи апеляційних скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, 18.06.2008 р. тендерним комітетом відповідача було прийнято рішення (протокол № 35 від 18.06.2008 р.) про затвердження тендерної документації з проведення відкритих торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів"(далі –Тендерна документація).

01.07.2008 р. у "Віснику державних закупівель" № 12 (310) було надруковано оголошення про проведення торгів № 10171 (БУД).

Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс", серед інших учасників, звернулося до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за отриманням Тендерної документації та взяло участь в торгах на закупівлю згаданих вище робіт.

Розкриття тендерних пропозицій відбулося 15.07.2008 р. в приміщенні Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

Участь у торгах взяло п’ять підприємств, а саме: учасник № 1 – Товариство з обмеженою відповідальністю "Кузнецовське налагоджувально-монтажне управління "Електропівденмонтаж"; учасник № 2 – Підприємство "Інлюкс"; учасник № 3 – Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс"; учасник № 4 – Дочірнє підприємство Західно-Українське монтажне управління відкритого акціонерного товариства "Південтеплоенергомонтаж"; учасник № 5 – Закрите акціонерне товариство "Укратоменергобуд".

28.08.2008 р. позивач отримав від відповідача повідомлення про результати торгів, датоване 27.08.2008 р. за № 10840/11. Зокрема, відповідно до вказаного повідомлення торги було відмінено на підставі абзацу 3 пункту 62 Тимчасового положення (відхилені всі тендерні пропозиції). Дане рішення було затверджено 26.08.2008 р. на засіданні тендерного комітету відповідача (копія протоколу – у матеріалах справи). Про прийняття рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій на підставі абз. 7 п. 61 Тимчасового положення позивачу було надіслано повідомлення про відхилення тендерної пропозиції № 11028/11 від 29.08.2008 р.

Дочірнє підприємство Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" звертаючись до суду з позовом по даній справі посилалося на те, що підстав для відхилення всіх тендерних пропозицій, на його думку, у відповідача на було, оскільки тендерна пропозиція позивача була найкращою та відповідала вимогам тендерної документації.

Оскаржуваним рішенням суду першої інстанції було визнано недійсним рішення Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів".

Рішення суду в цій частині обґрунтовано тим, що рішення про відхилення всіх тендерних пропозицій було прийнято на стадії визначення переможця, тобто після початку процедури акцепту, що не передбачено Тимчасовим положенням та суперечить законодавству, чинному на час його прийняття. Згідно висновку суду першої інстанції рішення про відхилення тендерних пропозицій, у тому числі й відхилення всіх тендерних пропозицій, може бути прийнято тільки до стадії прийняття замовником тендерної пропозиції та надання згоди на її оплату, оскільки початок даної стадії свідчить про початок прийняття рішення про акцепт тендерної пропозиції.

Відповідач вважає, що такий висновок, покладений судом в основу рішення, зроблено на підставі невірного тлумачення норм Тимчасового положення.

Колегія суддів погоджується з наведеними застереженнями відповідача, оскільки вбачає неповноту дослідження судом обставин справи, їх неузгодженість і суперечливість, що викликає сумнів з правильності їх юридичної оцінки.

Зокрема, відповідно до пункту 2 Тимчасового положення акцепт тендерної пропозиції – це не тільки прийняття замовником тендерної пропозиції, але й надання згоди на її оплату. Тендерна ж пропозиція вважається акцептованою, якщо замовник подав учаснику в установлений у тендерних документах строк письмове підтвердження акцепту тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 66 Тимчасового положення замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою за результатами оцінки. Замовник надсилає переможцю торгів протягом п'яти календарних днів з дня акцепту повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, строк дії якої не закінчено, а також надсилає всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням назви та місцезнаходження учасника - переможця процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки. З учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та умов акцептованої тендерної пропозиції у строк не раніше ніж через п'ять робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам процедур відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю про їх результати, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту.

Отже виходячи, зі змісту вищенаведених норм Тимчасового положення акцептованою вважається тендерна пропозиція лише за умови визнання тендерної пропозиції найкращою та надання замовником письмового підтвердження акцепту тендерної пропозиції. В свою чергу, висновок суду про те, що винесення на розгляд тендерного комітету питання про визнання учасника переможцем торгів, - є акцептом, не відповідає дійсності та не ґрунтується на нормах законодавства.

Колегія суддів відзначає, що замовник письмового підтвердження акцепту тендерної пропозиції не надав, що в свою чергу надає йому право у відповідності до пункту 61 Тимчасового положення відхилити всі тендерні пропозиції, оскільки згідно абз. 2 пункту 22 тендерної документації передбачено право замовника відхилити всі тендерні пропозиції до акцепту тендерної пропозиції.

У відповідності до пункту 62 Тимчасового положення торги відміняються у разі, коли подано менше ніж дві тендерні пропозиції; відхилено всі тендерні пропозиції.

В зв’язку з тим, що всі тендерні пропозиції були відхилені, тендерним комітетом правомірно прийнято рішення про відміну торгів, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету ДП НАЕК "Енергоатом" № 52 від 26.08.2008 року.

Вищенаведене свідчить про те, що суд першої інстанції правильно застосував до спірних правовідносин норми Тимчасового положення, проте внаслідок неправильного тлумачення норм (зокрема щодо акцепту тендерної пропозиції) зазначеного нормативного акту та невірного розуміння змісту Тимчасового положення, дійшов невірного висновку про права та обов'язки сторін.

З огляду на викладене, у місцевого господарського суду не було правових підстав для визнання недійсним Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів". І як наслідок, колегія апеляційного суду відзначає, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року у справі N 6/396 в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в позові у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 103 та пункту 4 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу доводи відповідача про те, що провадження у справі підлягає припиненню на підставі пункту 1-1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, в зв'язку з тим, що у відповідності до пункту 85 Тимчасового положення об’єктом оскарження не може бути рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій, колегію суддів апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки між сторонами існує спірне матеріальне правовідношення, що виключає можливість припинити провадження у справі на підставі пункту 1-1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Київський апеляційний господарський суд відзначає, що оскарження процедур закупівель здійснюється відповідно до пунктів 85 - 91 Тимчасового положення. Пунктом 85 Тимчасового положення передбачено, що будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Тимчасовим положенням, може оскаржити дії замовника. Об'єктом оскарження не може бути: зроблений учасником вибір процедури закупівлі; рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Виходячи із змісту розділу "Оскарження процедур закупівель" Тимчасового положення, Київський апеляційний господарський суд встановив, що даний розділ встановлює порядок звернення учасника, що бере участь в процедурі закупівель, зі скаргою з приводу порушення замовником процедури закупівлі або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності до замовника або уповноваженого органу. Даний розділ не містить жодних застережень щодо порядку звернення до суду за захистом своїх прав. В свою чергу, позивач, як учасник процедури закупівель, у відповідності до статті 124 Конституції України, статей 1, 12 Господарського процесуального кодексу України, має право звернутися до суду з позовною заявою про визнання недійсним рішення про відміну торгів. Більш того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що предметом оскарження в даному випадку є рішення про відміну торгів у відповідності до пункту 62 Тимчасового положення, а не рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій.

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, що заявлені позивачем вимоги про зобов’язання відповідача визнати пропозицію позивача по спірних торгах найкращою, зобов’язання відповідача прийняти (акцептувати) пропозицію позивача шляхом укладення договору не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Суд першої інстанції правильно встановив, що за своїм характером дані вимоги позивача є вимогами про визначення судом позивача переможцем торгів, тобто за своєю правовою природою є вимогою про акцепт тендерної пропозиції позивача рішенням суду.

Рішення суду є правозахисним актом, однак способи захисту повинні кореспондуватись з повноваженнями суду, оскільки відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абз. 9 пункту 2 Тимчасового положення переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого за результатами оцінки визнана найкращою та акцептована.

Згідно норм Тимчасового положення розгляд, відхилення, оцінка, акцептування, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник. Тобто, Тимчасовим положенням, розгляд тендерних пропозицій, їх відхилення та прийняття відповідного рішення покладено на замовника (відповідача) та утворюваний ним тендерний комітет.

Таким чином, питання про визнання тендерної пропозиції найкращою, акцептування тендерної пропозиції та про визначення переможця відкритих торгів і укладення з ним договору віднесено до виключної компетенції спеціально створених та уповноважених на це органів (тендерного комітету), а не до компетенції суду.

Пунктом 6 статті 6 Господарського кодексу України передбачено заборону незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини, а отже без достатньої правової підстави суд не може примусити відповідача визнати тендерну пропозиції найкращою та акцептувати її, оскільки це є втручання в його господарську діяльність, і, як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення.

Разом з тим, апеляційна інстанція відхиляє безпредметні посилання позивача в обґрунтування своєї апеляційної скарги на загальні норми частини 2 статті 638, статей 641, 644 Цивільного кодексу України, якими врегульовано відносини укладення договорів шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною, з огляду на наступне.

Спеціальні вимоги до форми та порядку укладення договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти на момент виникнення спірних правовідносин було встановлено Тимчасовим положенням. Згідно пункту 66 Тимчасового положення договір про закупівлю укладається лише з учасником, тендерну пропозицію якого було акцептовано. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено Київським апеляційним господарським судом, тендерну пропозицію позивача не було визнано найкращою та не було акцептовано в установленому порядку. Відсутність письмового підтвердження акцепту тендерної пропозиції свідчить про відсутність згоди замовника на її оплату, що в свою чергу виключає можливість прийняття рішення щодо зобов'язання ДП НАЕК "Енергоатом" укласти договір з ДП "Фаворит Плюс".

Доводи позивача в обґрунтування своєї апеляційної скарги на те, що Тимчасове положення не підлягає застосуванню до спірних правовідносин в силу частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, колегією суддів відхиляються з огляду на наступне. Рішенням Конституційного Суду України № 22-пр/2008 від 09.10.2008р. визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) постанова Кабінету Міністрів України "Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти" від 28 березня 2008 року N 274.

Відповідно до частини 2 статті 152 Конституції України закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність. Отже при вирішенні даного господарського спору суд був зобов'язаний застосувати Тимчасове положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене Постановою КМУ від 28.03.2008р. № 274, яке було чинне на час виникнення спірних правовідносин.

Доводи позивача про те, що прийняття відповідачем незаконного рішення (безпідставного відхилення всіх тендерних пропозицій) є наслідком розповсюдження та поширення директором з фінансів та бюджетування ДП НАЕК «Енергоатом» Важеєвським Ю.А. дискредитаційної інформації відносно нібито недобросовісних дій позивача, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки даний факт в будь-якому випадку не впливає на дійсність та правомірність рішення тендерного комітету про відхилення всіх тендерних пропозицій та відміну торгів, яке як встановлено судом апеляційної інстанції, прийнято у відповідності до норм чинного законодавства. В свою чергу позивач не позбавлений права та можливості звернутись з окремим позовом за захистом ділової репутації та стягнення моральної шкоди за розповсюдження недостовірної інформації за умови наявності складу правопорушення в діях відповідача чи іншої особи, зазначені вимоги не є предметом спору по даній справі, а тому не підлягають оцінці та дослідженню в межах даного апеляційного провадження.

Враховуючи вищенаведене, відповідно до пункту 2 статті 103, частини 1 пунктів 3, 4 статті 104 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року по справі N 6/396 в частині задоволення позовних вимог щодо визнання недійсним рішення державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів" прийнято при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, неправильному застосуванні вищенаведених норм матеріального права, тому підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Висновки суду першої інстанції щодо відмову в позові в частині вимог зобов’язання продовжити процедуру торгів, зобов’язання відповідача визнати пропозицію позивача по спірних торгах найкращою, зобов’язання відповідача прийняти пропозицію позивача шляхом укладення договору є законними, відповідають нормам матеріального і процесуального права, фактичним обставинам та наявним матеріалам справи, доводи апеляційної скарги позивача їх не спростовують, а тому підстав для зміни або скасування цій рішення суду першої інстанції не вбачається.

Колегія суддів відзначає, що у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати судом першої інстанції неправильно покладені на позивача.

Відповідно до статті 141 Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів" підприємства та організації громадських організацій інвалідів мають право на пільги зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) відповідно до законів України з питань оподаткування. Застосовувати зазначені пільги такі підприємства та організації мають право за наявності дозволу на право користування пільгами з оподаткування, який надається на квартал, півріччя, три квартали, рік міжвідомчою Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів.

Згідно частини 6 статті 14 Закону України "Про систему оподаткування", підприємствам та організаціям громадських організацій інвалідів можуть надаватися пільги щодо сплати податків, зазначених у пунктах 1, 3, 8 частини першої цієї статті, на підставі дозволу на право користування такою пільгою, який надається міжвідомчою Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів відповідно до Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні".

Таким чином, отримання дозволу на право користування пільгами з оподаткування передбачено Законом України "Про систему оподаткування" лише по окремих податках і зборах (обов'язкових платежах, а саме щодо: податку на додану вартість податок на прибуток підприємств, у тому числі дивіденди, що сплачуються до бюджету державними некорпоратизованими, казенними або комунальними підприємствами; 8) плата за землю (земельний податок, а також орендна плата за земельні ділянки державної і комунальної власності) (пункти 1, 3, 8 частини 1 статті 14 Закону України "Про систему оподаткування").

Отже, умови застосування пільг по сплаті державного мита підприємствами громадських організацій інвалідів врегульовані лише відповідними нормами Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито", зокрема пункту 28 статті 4, відповідно до якого від сплати державного мита звільняються: всеукраїнські та міжнародні об'єднання громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, що мають місцеві осередки у більшості областей України, Українська Спілка ветеранів Афганістану (воїнів-інтернаціоналістів), громадські організації інвалідів, їхні підприємства та установи, республіканське добровільне громадське об'єднання "Організація солдатських матерів України" - за позовами, з якими вони звертаються до суду та господарського суду, а також за вчинення всіх нотаріальних дій (дана правова позиція підтверджується постановою ВГСУ № 17/127 від 27.09.2007 року).

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що позивач, як підприємство громадської організації інвалідів, звільнений від сплати державного мита на підставі пункту 28 статті 4 Декрету Кабінету Міністрів України, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року у справі N 6/396 в частині покладення судових витрат на позивача підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 68 Господарського процесуального кодексу України питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі. Скасування забезпечення позову провадиться судом за наявності обставин, що свідчать про те, що відпали умови, які були підставою для винесення ухвали.

Оскільки в задоволенні позову відмовлено, відпала потреба у його забезпеченні, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції правомірно скасував заходи до забезпечення позову, які вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва № 6/396 від 23.09.2008 року.

Частина 4 статті 49 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що господарський суд, постановляючи рішення на користь сторони, відшкодовує їй державне мито за рахунок іншої сторони. Це правило поширюється й на випадки, коли сторона, з якої належить стягнути державне мито, звільнена від сплати державного мита до бюджету.

В зв’язку з тим, що судом апеляційної інстанції задовольняється апеляційна скарга відповідача, судові витрати за розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п. 2 ч. 1 ст. 103, п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" задовольнити частково. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року у справі N 6/396 скасувати в частині задоволення позову щодо визнання недійсним рішення державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"від 26.08.2008 р., яке оформлено протоколом № 52 засідання тендерного комітету, про відміну торгів на закупівлю будівельно-монтажних робіт по будівлі дизель-насосних установок, естакаді, інженерних мережах для впровадження на енергоблоках №№ 1, 2 ВП РАЕС "Додаткової системи аварійної живильної води парогенераторів" та стягнення з Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" до Державного бюджету України 85 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, стягнення з Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" на користь дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" 85 грн. державного мита та 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу, з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позову.

3. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2009 року у справі № 6/396 залишити без змін.

4. Стягнути з Дочірнього підприємства Всеукраїнської громадської організації "Союз організації інвалідів України "Фаворит-Плюс" (м. Київ, бул. Праці, 8, рахунок 26006300136 в АКБ "Форум", МФО 322948, код 25285759) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (м. Київ, вул. Вєтрова, 3, рахунок 26002100019275 у ВАТ "Укрексімбанк", МФО 322313, код 24584661) 42 (сорок дві) грн. 50 коп. - державного мита за подачу апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ на виконання зазначеної постанови суду.

6. Матеріали справи № 6/396 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом одного місяця з дня її прийняття.

Головуючий суддя Ропій Л.М.

Судді Кондратова І.Д.

Попікова О.В.

29.07.09 (відправлено)