Ухвала суду № 42194424, 04.11.2014, Апеляційний суд Закарпатської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2014 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Марчука О.П. (головуючий),

Феєра І.С., Стана І.В.

при секретарі судових засідань- Головець М.А., перекладачі ОСОБА_3, з участю прокурора - Сирохман Л.І. , обвинувачених - ОСОБА_4 та ОСОБА_5, захисників - ОСОБА_6 та ОСОБА_7, розглянув у відкритому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/377/14 за апеляційними скаргами: старшого прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури та адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_4 на вирок Берегівського районного суду від 13.08.2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, з середньою освітою, українця, розлученого, який має на утриманні малолітню доньку, охоронця фермерського господарства "Гусар", раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, із застосування ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку та мешканку АДРЕСА_1, українку, громадянку України, з середньою освітою, неодружену, непрацюючу, раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного та додаткового покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили: обвинуваченому ОСОБА_4 змінено із застави на тримання під вартою, взято під варту в залі суду; обвинуваченій ОСОБА_5 - залишено у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з часу затримання 13.08.2014 року. В строк відбування покарання зарахувати тримання під вартою з 24.07.2013 року по 14.08.2013 року.

Цивільний позов не заявлено. Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Постановлено стягнути солідарно з обох обвинувачених судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1616 грн. ( однієї тисячі шістсот шістнадцяти гривень).

За вироком ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнанні винними у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_4 у невстановлений слідством день та час, у невстановлений спосіб придбав поліетиленовий пакет, у якому знаходилися медичні шприци, наповнені кристалічним порошком білого кольору - психотропними речовинами, обіг яких обмежено та пакет з речовиною рослинного походження, яка знаходилася в одинадцяти згортках, запакованих у прозорий поліетиленовий файл та має ботанічні ознаки рослини коноплі і містить тетрагідроканабінол. Так, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно з метою подальшого збуту, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, переніс придбане до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2, де зберігав до 23.07.2013 року та вказаної дати перевіз до кафе-бару "West", у м. Берегово, вул. Б.Хмельницького, буд. 126 "а", Закарпатської області.

В свою чергу, ОСОБА_5 16.07.2013 року близько 22:00 години, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, отримала від ОСОБА_8, яка діяла у межах оперативно-розшукової справи, 300 грн. за придбання психотропної речовини. Вказаної дати, близько 22:10 години, від невстановленої слідством особи отримала вказану речовину, яку незаконно збула ОСОБА_8 за місцем її проживання. В подальшому зазначена речовина була вилучена у ОСОБА_8

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області № 18/370 від 18.07.2013 року, представлена на дослідження кристалічна речовина світло-коричневого кольору, яку ОСОБА_5 збула ОСОБА_8, містить психотропні речовини, обіг яких обмежено - амфетамін та метамфетамін, 0,2495 грам наданої на дослідження речовини світло-коричневого кольору містить: 0,0648 ваг. % - 0,0002 г. амфетаміну та 20,4351 ваг % - 0,0510 г. метамфетаміну, і згідно списку 2 таблиці II "Психотропні речовини, обіг яких обмежено" Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року ( далі - Переліку наркотичних засобів ) віднесені до психотропних речовин, обіг яких обмежено - амфетамін та метамфетамін.

Далі, 23.07.2013 року, близько 22:00 години, перебуваючи у м. Берегово, вул. Б.Хмельницького, буд. 126 "а", у приміщенні кафе-бару "West", діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 500 грн. та збув останній відрізок медичного шприца із психотропною речовиною білого кольору, для подальшої реалізації третім особам. В подальшому ОСОБА_5, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, збула зазначену психотропну речовину ОСОБА_8, що діяла у межах оперативно - розшукової справи та у якої вказана речовина була вилучена працівниками Берегівського РВ УМВС України в Закарпатській області.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області № 18/386 від 24.07.2013 року, представлена на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_8, містить психотропні речовини, обіг яких обмежено - метамфетамін та амфетамін, 0,2495 грам наданої на дослідження речовини білого кольору містить: 1,0902 ваг. % -0,0038 г. амфетаміну та 6,0131 ваг % - 0,0209 г. метамфетаміну, що згідно списку 2 таблиці II "Психотропні речовини, обіг яких обмежено" Переліку наркотичних засобів, віднесені до психотропних речовин, обіг яких обмежено, - амфетамін та метамфетамін.

Крім того, ОСОБА_4, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, діючи повторно, зберігав при собі та перевозив в автомобілі марки "Golf-3", номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9, психотропну та наркотичну речовину з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, з якої частину вже збув ОСОБА_5 Згодом, знаходячись у м. Берегово, вул. Б.Хмельницького, буд. 126 "а", 24.07.2013 року біля 01:00 години у дворі кафе-бару "West", з метою уникнення кримінальної відповідальності та побоювання бути викритим працівниками Берегівського РВ УМВС України в Закарпатській області свою сумку з психотропною та наркотичною речовиною залишив за переднім правим сидінням вказаного автомобіля.

Так, 24.07.2013 року близько 03:00 години у дворі кафе-бару "West" під час огляду автомобіля марки "Golf-3", номерний знак НОМЕР_1, зеленого кольору, за згодою власника ОСОБА_9, з салону автомобіля, за переднім сидінням пасажира була виявлена та вилучена чорна матерчата сумка, у якій знаходились одинадцять згортків поліетиленових пакетів з речовиною зеленого кольору, запаковані у прозорий поліетиленовий файл, п'ять фрагментів одноразових шприців з кристалічною речовиною білого кольору всередині, два згортка із металевої фольги з кристалічною речовиною білого кольору всередині, два одноразових шприца з кристалічною речовиною білого кольору всередині, що були спрямовані на експертизу.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області №18/387 від 24.07.2013 року, представлені на дослідження речовини рослинного походження, які знаходяться в одинадцяти згортках, запакованих у прозорий поліетиленовий файл, мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і згідно списку 1 таблиці І "Переліку наркотичних засобів", віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,9151 г; 0,9165 г; 0,7970 г; 0,8781 г; 0,8675 г; 0,9146 г; 0,9169 г; 0,9133 г; 0,9025 г; 0,8476 г; 0,9263 г, а загальна маса канабісу становить 9,7859 г.

Разом у 5 фрагментах одноразових шприців та 2 згортках із металевої фольги виявлено 1,8860 грам кристалічної речовини білого кольору, що містить 0,0070 амфетаміну та 0,1635 г метамфітаміну.

Всього у ОСОБА_4 було вилучено 2,8555г речовини білого кольору, що містить: 0,0177 амфетаміну та 0,1928 г метамфітаміну, що становить 0,2105 г психотропних речовин, обіг яких обмежено - амфетамін та метамфітамін.

В апеляційних скаргах:

старший прокурор Берегівської міжрайонної прокуратури просить скасувати вирок Берегівського районного суду від 13.08.2014 року через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обох обвинувачених. Вважає безпідставним застосування ст. 69 КК України , оскільки суд першої інстанції свого рішення належним чином не вмотивував . Зазначив, що відсутність скарг за місцем проживання обвинувачених слід оцінити, як посередню характеристику, а не позитивну, як вказано у вироку суду. Крім того вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною , що пом'якшує покарання обвинуваченим - відсутність попередніх судимостей. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 та ОСОБА_5 призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також зазначив, що судом порушено вимоги ст. 77 КК України, відповідно до якої додаткове покарання у виді конфіскації майна особи, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням - не застосовується;

адвокат в інтересах ОСОБА_4 просить змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_4 більш м'яке покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Вказує на те, що обвинувачений: повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, як на досудовому слідстві так і в суді, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, перебуваючи на волі більше року до взяття під варту був працевлаштований та отримував дохід. Вважає, що перераховані пом'якшуючі покарання обставини не достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, на підтримання поданої ним апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, який просив пом'якшити призначене йому покарання, промову прокурора, який вважає апеляційну скаргу захисника безпідставною , а призначене обвинуваченим покарання м'яким, думку обвинуваченої ОСОБА_5, яка вважає призначене їй покарання достатнім та справедливим, перевіривши та дослідивши матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню .

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_4 та ОСОБА_5 учасниками кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не повинні перевірятись.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах. Діяння обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано вірно.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався та у повній мірі врахував характер та ступінь небезпечності вчиненого злочину, його тяжкість, наявність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченої, зокрема й ті, на які вказується в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявноситі кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення , може призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції частини статті КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що ОСОБА_5 має постійне місце проживання за якими характеризується позитивно, раніше не судима, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставинами , що пом'якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_5 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину , її позитивну характеристику.

Додатково, на підставі ч.2 ст. 66 КК України, колегія суддів визнає молодий вік обвинуваченої , як обставину, що помякшує її покарання.

Таким чином, за наявності наведених помякшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням даних про особу ОСОБА_5., яка раніше докримінальної та адміністративної відповідальності не притягалася, її ставлення до вчиненого, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про можливість застосування щодо неї вимоги ст. 69 КК України та призначенння ОСОБА_5. основного покарання , нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції ч.2 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_5 те, що вона раніше не притягувалися до кримінальної відповідальності. Такі твердження не ґрунтуються як на висновках суду так і на змісті оскаржуваного судового рішення у якому відсутні твердження про визнання вище наведених відомостей як обставини , що пом'якшує обвинуваченій покарання.

Також не заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно оцінив як позитивну характеристику обвинуваченої ОСОБА_5., надану за місцем її проживання ( матеріали досудового розслідування т. 2 ас.186) . Зі змісту наданої характеристики вбачається, що жодних скарг та нарікань від мешканців міста та сусідів на поведінку ОСОБА_5 не надходило , а також остання не притягалися до адміністративної відповідальності. Крім того , в матеріалах провадження міститься характеристика , що позитивно характеризує ОСОБА_5. підписана 36 мешканцями будинку у якому вона проживає. Колегія суддів оцінює інформацію викладену у характеристиках як таку, що позитивно характеризує обвинувачену ОСОБА_5 за місцем її проживання.

Колегія суддів відхиляє також доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням , оскільки покарання їй призначено у відповідності до вимог ст. 65 КК України та ст. 50 КК України , яка передбачає , що покарання має на меті не тільки кару , а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами.

Так, обвинувачена ОСОБА_5 є молодою за віком, вчинила злочин у віці 18 років, щиро розкаялась у вчиненому та активно сприяла розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судима, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває. З врахуванням всіх вказаних обставин, колегія суддів вважає, що виправлення й перевиховання ОСОБА_5 можливе без ізоляції її від суспільства та не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції.

Апеляційний суд також відзначає, що у кримінальному провадженні не встановлено і в апеляційній скарзі не наведено жодних даних, які приводили б до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції її від суспільства . Натомість доводи на користь рішення про застосування ст. 75 КК України , які наведені у вироку, підтверджені доказами та даними, що містяться в кримінальному провадженні і , відповідно до вимог ст. 65 КК України , підлягали до врахування.

З цих підстав колегія суддів також критично оцінює доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при постановленні вироку не враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, характеру суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченої та їх ставлення до вчиненого.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції визнано обгрунтованими доводи прокурора щодо помилкового призначення конфіскації майна обвинуваченій ОСОБА_5., яке згідно вимог ст. 77 КК України не входить до переліку додаткових покарань, які призначаються у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

У разі засудження в одному кримінальному провадженні кількох осіб процесуальні витрати підлягають стягненню у частковому порядку з урахуванням вини, ступеня відповідальності і майнового стану кожного.

Суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону стягнув судові витрати солідарно на користь НДЕКЦ УМВС в Закарпатській області .

Колегія суддів, з врахуванням вини обвинувачених, їх ролі у вчиненні кримінального правопорушення, майнового стану, приходить до висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_4 більшої частини судових витрат на користь держави ніж з ОСОБА_5 ..

Інших порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б тягнули за собою скасування або зміну вироку щодо ОСОБА_5 не встановлено. За таких підстав, доводи апеляційної скарги прокурора слід визнати такими, що знайшли своє часткове підтвердження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду від 13.08.2014 року про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст. 307 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна ОСОБА_5..

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати пов'язані із залученням експертів у сумі 1200 ( тисячу двісті) гривень.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати пов'язані із залученням експертів у сумі 416,3 ( чотириста шістнадцать) гривень 30 копійок.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою ,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: