Вирок № 42194423, 04.11.2014, Апеляційний суд Закарпатської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________________________

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2014 року м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Марчука О.П. (головуючий),

Феєра І.С., Стана І.В.

при секретарі судових засідань- Головець М.А. , з участю прокурора -Сирохман Л.І., обвинувачених - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, захисників - ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перекладача- ОСОБА_10 розглянув у відкритому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/377/14 за апеляційними скаргами: старшого прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури та адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_3 на вирок Берегівського районного суду від 13.08.2014 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, з середньою освітою, українця, розлученого, який має на утриманні малолітню доньку, охоронця фермерського господарства "Гусар", раніше не судимого

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, із застосування ст. 69 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку та мешканку АДРЕСА_1, українку, громадянку України, з середньою освітою, неодружену, непрацюючу, раніше не судиму

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування основного та додаткового покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили: обвинуваченому ОСОБА_3 змінено із застави на тримання під вартою, взято під варту в залі суду; обвинуваченій ОСОБА_4 - залишено у вигляді домашнього арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з часу затримання 13.08.2014 року. В строк відбування покарання зарахувати тримання під вартою з 24.07.2013 року по 14.08.2013 року.

Цивільний позов не заявлено. Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

За вироком ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнанні винними у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_3 у невстановлений слідством день та час, у невстановлений спосіб придбав поліетиленовий пакет, у якому знаходилися медичні шприци, наповнені кристалічним порошком білого кольору - психотропними речовинами, обіг яких обмежено та пакет з речовиною рослинного походження, яка знаходилася в одинадцяти згортках, запакованих у прозорий поліетиленовий файл та має ботанічні ознаки рослини коноплі і містить тетрагідроканабінол. Так, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно з метою подальшого збуту, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, переніс придбане до місця свого проживання за адресою АДРЕСА_2, де зберігав до 23.07.2013 року та вказаної дати перевіз до кафе-бару "West", у м. Берегово, вул. Б.Хмельницького, буд. 126 "а", Закарпатської області.

В свою чергу, ОСОБА_4 16.07.2013 року близько 22:00 години, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, отримала від ОСОБА_7, яка діяла у межах оперативно-розшукової справи, 300 грн. за придбання психотропної речовини. Вказаної дати, близько 22:10 години, від невстановленої слідством особи отримала вказану речовину, яку незаконно збула ОСОБА_7 за місцем її проживання. В подальшому зазначена речовина була вилучена у ОСОБА_7

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області № 18/370 від 18.07.2013 року, представлена на дослідження кристалічна речовина світло-коричневого кольору, яку ОСОБА_4 збула ОСОБА_7, містить психотропні речовини, обіг яких обмежено - амфетамін та метамфетамін, 0,2495 грам наданої на дослідження речовини світло-коричневого кольору містить: 0,0648 ваг. % - 0,0002 г. амфетаміну та 20,4351 ваг % - 0,0510 г. метамфетаміну, і згідно списку 2 таблиці II "Психотропні речовини, обіг яких обмежено" Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року ( далі - Переліку наркотичних засобів ) віднесені до психотропних речовин, обіг яких обмежено - амфетамін та метамфетамін.

Далі, 23.07.2013 року, близько 22:00 години, перебуваючи у м. Берегово, вул. Б.Хмельницького, буд. 126 "а", у приміщенні кафе-бару "West", діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 500 грн. та збув останній відрізок медичного шприца із психотропною речовиною білого кольору, для подальшої реалізації третім особам. В подальшому ОСОБА_4, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, збула зазначену психотропну речовину ОСОБА_7, що діяла у межах оперативно - розшукової справи та у якої вказана речовина була вилучена працівниками Берегівського РВ УМВС України в Закарпатській області.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області № 18/386 від 24.07.2013 року, представлена на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка була вилучена у ОСОБА_7, містить психотропні речовини, обіг яких обмежено - метамфетамін та амфетамін, 0,2495 грам наданої на дослідження речовини білого кольору містить: 1,0902 ваг. % -0,0038 г. амфетаміну та 6,0131 ваг % - 0,0209 г. метамфетаміну, що згідно списку 2 таблиці II "Психотропні речовини, обіг яких обмежено" Переліку наркотичних засобів, віднесені до психотропних речовин, обіг яких обмежено, - амфетамін та метамфетамін.

Крім того, ОСОБА_3, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та їх караність, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, діючи повторно, зберігав при собі та перевозив в автомобілі марки "Golf-3", номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_8, психотропну та наркотичну речовину з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, з якої частину вже збув ОСОБА_4 Згодом, знаходячись у м. Берегово, вул. Б.Хмельницького, буд. 126 "а", 24.07.2013 року біля 01:00 години у дворі кафе-бару "West", з метою уникнення кримінальної відповідальності та побоювання бути викритим працівниками Берегівського РВ УМВС України в Закарпатській області свою сумку з психотропною та наркотичною речовиною залишив за переднім правим сидінням вказаного автомобіля.

Так, 24.07.2013 року близько 03:00 години у дворі кафе-бару "West" під час огляду автомобіля марки "Golf-3", номерний знак НОМЕР_1, зеленого кольору, за згодою власника ОСОБА_8, з салону автомобіля, за переднім сидінням пасажира була виявлена та вилучена чорна матерчата сумка, у якій знаходились одинадцять згортків поліетиленових пакетів з речовиною зеленого кольору, запаковані у прозорий поліетиленовий файл, п'ять фрагментів одноразових шприців з кристалічною речовиною білого кольору всередині, два згортка із металевої фольги з кристалічною речовиною білого кольору всередині, два одноразових шприца з кристалічною речовиною білого кольору всередині, що були спрямовані на експертизу.

Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області №18/387 від 24.07.2013 року, представлені на дослідження речовини рослинного походження, які знаходяться в одинадцяти згортках, запакованих у прозорий поліетиленовий файл, мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканабінол і згідно списку 1 таблиці І "Переліку наркотичних засобів", віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,9151 г; 0,9165 г; 0,7970 г; 0,8781 г; 0,8675 г; 0,9146 г; 0,9169 г; 0,9133 г; 0,9025 г; 0,8476 г; 0,9263 г, а загальна маса канабісу становить 9,7859 г.

Разом у 5 фрагментах одноразових шприців та 2 згортках із металевої фольги виявлено 1,8860 грам кристалічної речовини білого кольору, що містить 0,0070 амфетаміну та 0,1635 г метамфітаміну.

Всього у ОСОБА_3 було вилучено 2,8555г речовини білого кольору, що містить: 0,0177 амфетаміну та 0,1928 г метамфітаміну, що становить 0,2105 г психотропних речовин, обіг яких обмежено - амфетамін та метамфітамін.

В апеляційних скаргах:

старший прокурор Берегівської міжрайонної прокуратури просить скасувати вирок Берегівського районного суду від 13.08.2014 року через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам обох обвинувачених. Вважає безпідставним застосування ст. 69 КК України , оскільки суд першої інстанції свого рішення належним чином не вмотивував . Зазначив, що відсутність скарг за місцем проживання обвинувачених слід оцінити, як посередню характеристику, а не позитивну, як вказано у вироку суду. Крім того вказує на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною , що пом'якшує покарання обвинуваченим - відсутність попередніх судимостей. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 та ОСОБА_4 призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також зазначив, що судом порушено вимоги ст. 77 КК України, відповідно до якої додаткове покарання у виді конфіскації майна особи, яку звільнено від відбування покарання з випробуванням - не застосовується;

адвокат в інтересах ОСОБА_3 просить змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_3 більш м'яке покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. Вказує на те, що обвинувачений: повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, як на досудовому слідстві так і в суді, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину, перебуваючи на волі більше року до взяття під варту був працевлаштований та отримував дохід. Вважає, що перераховані пом'якшуючі покарання обставини не достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, на підтримання поданої ним апеляційної скарги та пояснення обвинуваченого ОСОБА_3, який просив пом'якшити призначене йому покарання, промову прокурора, який вважає апеляційну скаргу захисника безпідставною , а призначене обвинуваченим покарання м'яким, думку обвинуваченої ОСОБА_4, яка вважає призначене їй покарання достатнім та справедливим, перевіривши та дослідивши матеріали провадження в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, правильність кваліфікації діянь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 учасниками кримінального провадження в апеляційних скаргах не оспорюються, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не повинні перевірятись.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказах. Діяння обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано вірно.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявноситі кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину , з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення , може призначити основне покарання , нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції частини статті КК України.

У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини кримінального провадження або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання . При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався та не зазначив у вироку які саме обставини кримінального провадження або дані про особу обвинуваченого ОСОБА_3 він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання. Мотивуючи застосування положень ст. 69 КК України суд першої інстанції зазначив лише про можливість її застосування у зв'язку з встановленням двох пом'якшуючих покарання обставин.

Обставин що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_3 злочину не встановлено і під час провадження в суді апеляційної інстанції.

Крім того, суд першої інстанції , визнаючи обставиною , що пом'якшує ОСОБА_3 покарання - наявність на його утриманні малолітньої доньки , належним чином своє рішення щодо цього не мотивував та не врахував обставини кримінального провадження.

Так, згідно рішення Берегівського районного суду від 27.02.2013 року шлюб між ОСОБА_9 та ОСОБА_3 розірвано. Зі змісту судового рішення вбачається , що позивачка ОСОБА_9 ствердила, що за час шлюбу у них народилася донька , яка знаходиться саме на її утриманні та вихованні ( т.2 матеріалів досудового розслідування а.с. 214-215). Згідно довідки про склад сім'ї , наданої виконавчим комітетом Берегівської міської ради від 16.08.2013 року ОСОБА_3 за адресою АДРЕСА_2 проживає сам .

Таким чином, колегія суддів вважає , що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_3 за злочин вчинений у сфері обігу наркотичних засобів, пхитропних речовин, їх аналогів або прекурсорів - наявність на його утриманні малолітньої доньки, оскільки таке рішення є невмотивованим та небґрунтуваним.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку , що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог закону та безпідставно застосував положення ст. 69 КК України знайшли своє підтвердження .

Безпідставне застосування ст. 69 КК України призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_3 покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості , а тому вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Крім того , колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_3 відомості про те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Такі твердження не ґрунтуються як на висновках суду, так і на змісті оскаржуваного судового рішення у якому відсутні твердження про визнання вище наведених відомостей як обставини , що пом'якшує обвинуваченому покарання.

Також не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно оцінив як позитивну характеристику обвинуваченого ОСОБА_3 , надану за місцем його проживання ( матеріали досудового розслідування т.2 ас. 204) . Зі змісту наданої характеристики вбачається, що жодних скарг та нарікань від мешканців міста та сусідів на поведінку ОСОБА_3 не надходило , а також останній не притягувався до адміністративної відповідальності. Колегія суддів оцінює інформацію викладену у характеристиці як таку, що позитивно характеризує обвинуваченого ОСОБА_3 за місцем його проживання.

Одночасно не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що його підзахисний активно сприяв розкриттю злочину, як на досудовому слідстві так і в суді. Так, активне сприяння розкриттю злочину полягає у наданні особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин кримінального провадження . Однак , відомості у матеріалах кримінального провадження про сприяння обвинуваченого ОСОБА_3 органам досудового розслідування відсутні, таких даних не здобуто і у судовому засіданні . З журналу судового засідання вбачається , що ОСОБА_3 частково визнавав свою вину у вчиненому злочині .

У ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся.

При призначенні ОСОБА_3 покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягався , має утриманця; його ставлення до вчиненого, обставину що пом`якшує покарання: щире каяття ; відсутність обставин , що його обтяжують.

Апеляційний суд вважає, що з врахуванням всіх обставин кримінального провадження, мети й мотивів, якими керувалась особа при вчиненні злочину, кількості виявленої психотропної речовини та особливо небезпечного наркотичного засобу , що виправлення й перевиховання обвинуваченого ОСОБА_3 повинно проходити в умовах ізоляції його від суспільства, і вважає за можливим призначити ОСОБА_3 мінімальне покарання , передбаченого санкцією ч.2 ст. 307 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З цих підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_3 покарання та можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404- 407, 420, 421 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляцію адвоката - залишити без задоволення.

Вирок Берегівського районного суду від 13.08.2014 року щодо ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою ,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: