Ухвала суду № 41306615, 12.02.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 547/1069/13-к

Номер провадження 11-кп/786/1/14

Категорія: ч.2 ст. 367 КК України - С.Т.

Головуючий у 1-й інстанції Халявка В. І.

Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2014 року м. ПолтаваКолегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого Харлан Н.М.,

суддів: Герасименко В.М., Захожая О.І.,

при секретарі Погорілій Ю.І.,

з участю прокурора Попка О.В.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 12 листопада 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Воркута Російської Федерації, росіянина, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, працюючого малярем у ТОВ «Дністер-Фасад», зареєстрованого у АДРЕСА_1, мешканця АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.222 КК України до штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68000 гривень з позбавленням права обіймати посади керівників та заступників на підприємствах, в установах та організаціях будь-якої форми власності, а також інші посади, пов'язані з виконанням владних організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого інженером-механіком ПСП «Дружба» Семенівського району, не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівників та їх заступників на підприємствах, в установах та організаціях будь-якої форми власності, а також інші посади, пов'язані з виконанням владних організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки та зі штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ, повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця с. Покровська Багачка Хорольського району Полтавської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючого завідуючим відділенням по незаразних хворобах тварин Семенівської районної державної лікарні ветеринарної медицини, мешканця АДРЕСА_4, не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади керівників та їх заступників на підприємствах, в установах та організаціях будь-якої форми власності, а також інші посади, пов'язані з виконанням владних організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки та зі штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та з покладенням обов'язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ, повідомляти КВІ про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

За вироком суду обвинувачені визнані винними у вчиненні злочинів за наступних обставин:

ОСОБА_4 відповідно до наказу №1 від 14 вересня 2010 року був призначений на посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Семенівська молочна компанія», юридична адреса: Полтавська область, Семенівський район, с. Очеретувате, вул. Леніна, 33-Б. Згідно із статутом товариства директор є службовою особою суб'єкта господарської діяльності, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зокрема: здійснювати управління поточною діяльністю товариства, відкривати рахунки в установах банків, приймати на роботу та звільняти з роботи працівників, укладати угоди та господарські договори, представляти інтереси підприємства в державних органах, установах, підприємствах та організаціях.

Використовуючи своє службове становище директора Товариства, з метою отримання незаконної пільги зі сплати підприємством податку на додану вартість, яке фактично не являлося сільськогосподарським товаровиробником, бо займалося лише закупівлею молока через сільськогосподарські обслуговуючі кооперативи у населення району та поставкою його переробленим підприємствам, ОСОБА_4 10 грудня 2010 року подав до Семенівського відділення Хорольської МДПІ заяву про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість та отримав 20 грудня 2010 року свідоцтво № 100314659 про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

На підставі незаконно отриманого свідоцтва про реєстрацію сільськогосподарського підприємства, як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість № 100314659 за період з 1 січня 2011 року по 1 квітня 2012 року ТОВ «Семенівська молочна компанія» безпідставно не перерахувало до бюджету 1441737 грн. ПДВ, які акумулювало на спеціальному рахунку № 2604214123 в AT «Райффайзен Банк Аваль» та використовувало переважно на придбання паливно-мастильних матеріалів, запасних частин до автомобілів, оплату ветеринарних свідоцтв.

Для отримання свідоцтва про реєстрацію сільськогосподарського підприємства, як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість обвинувачений ОСОБА_4 вносив недостовірні дані в звіти про наявність та рух поголів'я ВРХ (форма 24- СК) «Стан тваринництва», відомості про переміщення тварин від власників-фізичних осіб до підприємства, укладав фіктивні договори оренди ВРХ підприємством.

Обвинувачений ОСОБА_5, будучи службовою особою суб'єкта господарської діяльності, а саме виконуючим обов'язки директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Семенівська молочна компанія» та будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, в тому числі з контролю за повнотою і своєчасністю сплати податків та інших платежів, допустив службову недбалість, тобто неналежно виконував свої обов'язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки у виді ненадходження до бюджету податку на додану вартість за квітень-червень 2012 року у розмірі 405633 грн.

Так ОСОБА_5 згідно з наказом № 11 від 12 березня 2012 року, працюючи на посаді виконуючого обов'язки директора ТОВ «Семенівська молочка компанія» та будучи наділеним організаційно - розпорядчими і адміністративно - господарськими функціями із здійснення поточної діяльності товариства, будучи відповідальним за достовірне відображення показників фінансово-господарської діяльності, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, покладаючись на правомірність дій попереднього директора та бухгалтера товариства, не здійснив контроль за відображенням у заяві про реєстрацію сільськогосподарського підприємства, як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість, форми 1-РС від 26 березня 2012 року достовірних відомостей про фінансово-господарську діяльність, що потягло за собою незаконну видачу 9 квітня 2012 року свідоцтва № 200039257 про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

На підставі незаконно отриманого свідоцтва за період часу з 9 квітня 2012 року по 30 червня 2012 року від товариства до бюджету не надійшло 405633 грн. податку на додану вартість.

Вказані кошти були акумульовані на спеціальному рахунку підприємства та використовувалися на його виробничі потреби.

Очолюване обвинуваченим ОСОБА_5 товариство насправді не було сільськогосподарським підприємством в розумінні ст. 209 Податкового кодексу України однак у заяві, заповненій бухгалтером підприємства, були зазначені види діяльності, які підпадають під дію спеціального режиму оподаткування діяльності у сфері сільського та лісового господарства, а також рибальства, та визначені статтею 209 Податкового кодексу України. В цій же заяві було неправильно відображено вартість сільськогосподарських товарів (послуг) за видами діяльності, вказаними в цій заяві, які насправді не здійснюватися.

ОСОБА_3, працюючи завідуючим відділом Семенівської районної державної лікарні ветеринарної медицини, будучи наділеним організаційно - розпорядчими і адміністративно - господарськими функціями, зокрема з контролю за переміщенням тварин, в тому числі і ВРХ, в господарствах району, тобто являючись службовою особою, впродовж 2010-2011 років неналежно виконував службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, маючи реальну можливість виконувати свої обов'язки, посвідчив відомості про переміщення тварин від громадян -власників корів до Товариства з обмеженою відповідальністю «Семенівська молочна компанія», хоч насправді такого переміщення не було і корови залишалися у власності та на утриманні їх господарів громадян.

Внаслідок посвідчення обвинуваченим ОСОБА_3 відомостей про переміщення тварин від громадян до підприємства службові особи ТОВ «Семенівська молочна компанія» у звітах та інших документах представляли своє підприємство як сільськогосподарське в розумінні ст. 209 Податкового кодексу України та на підставі цих даних неодноразово отримували свідоцтва про реєстрацію підприємства як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

В результаті незаконно отриманих свідоцтв за період часу з 1 січня 2011 року по 1 квітня 2012 року та з 9 квітня 2012 року по 30 червня 2012 року ТОВ «Семенівська молочна компанія» не перерахувала до бюджету 1847370 грн ПДВ, що є тяжкими наслідками злочинної недбалості. Недбалість обвинуваченого проявилася в тому, що він всупереч своїм посадовим обов'язкам не перевірив фактичне переміщення тварин від громадян - власників корів до ТОВ «СМК», а обмежився лише підписом відомостей переміщення тварин та скріплено їх печаткою, вчиненим у своєму службовому кабінеті.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 просить вирок в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України та призначення йому покарання скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та ухваливши новий вирок, яким виправдати його у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Апелянт зазначає, що виконував свої обов'язки належним чином і не зобов'язаний був перевіряти фактичне переміщення тварин. На його думку обвинувачення не містить чіткого визначення норми закону, інструкції чи положення, яким регулюється його обов'язок бути безпосередньо присутнім під час переміщення ВРХ із одного господарства до іншого. Також вказує, що ТОВ «Семенівська молочна компанія» не перерахувала до бюджету 1441737 гривень податку на додану вартість на підставі незаконно отриманого свідоцтва про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб'єкта спеціального режиму оподаткування ПДВ, виданого Хорольським відділенням МДПІ, а не посвідчених ним відомостей про переміщення ВРХ.

Апеляційних скарг інших учасників процесу на розгляді в суді апеляційної інстанції немає.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які уточнили вимоги та просили провадження по справі закрити з мотивів наведених у апеляційній скарзі, заперечення прокурора Попка В.О., вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про її часткове задоволення.

Вчинення ОСОБА_3 халатності через недбале ставлення до своїх службових обов"язів підтверджено наступними доказами.

Відповідно до ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Наказом №20 від 28 грудня 2009 року по Семенівській районній державній лікарні ветеринарної медицини ОСОБА_3 призначений відповідальним по ідентифікації ВРХ у приватному секторі району та координації дій за господарствами району. Відповідно до посадових обов'язків завідуючого відділом - лікарем ветмедицини по незаразних хворобах та неплідності тварин вказаної лікарні, затверджених начальником РДЛВМ у Семенівському районі 10.07.2010 року, ОСОБА_3 виконує функції по організації та плануванню роботи відділу, планує ветеринарні міроприємства по утриманню тварин, розподіляє завдання серед ветеринарних спеціалістів дільничних лікарень та господарств, відповідає за ведення ветеринарної документації у веторганізаціях та господарствах, тощо.

/т.11 а.с.94-96/

Отже, ОСОБА_3 в силу того, що наділений повноваженнями по виконання організаційно-розпорядчих функції, є службовою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про ідентифікацію та реєстрацію тварин» державний нагляд і контроль за дотриманням вимог щодо ідентифікації тварин здійснюють у межах своїх повноважень орган державного управління, що здійснює функції адміністрації ветеринарної медицини України, Міністерство внутрішніх справ України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері охорони здоров'я, центральний орган виконавчої влади з питань аграрної політики та їх органи на місцях.

Згідно посадових обов'язків обвинувачений зобов'язаний контролювати рух поголів'я тварин у господарствах району; контролювати проведення ідентифікації та реєстрації тварин в господарствах всіх форм власності.

За змістом Положення про запровадження ідентифікації і реєстрації великої рогатої худоби, затвердженого наказом №342 від 17.09.2003 року Міністерством аграрної політики України, Адміністратор реєстру тварин через своїх агентів з ідентифікації здійснює контроль за повнотою та достовірністю інформації реєстраційних документів.

ОСОБА_3, як агент з ідентифікації з реєстраційним кодом 530194 посвідчив переміщення великої рогатої худоби, не переконавшись у фактичному вибутті тварин із господарств фізичних осіб до господарства ТОВ «Семенівська молочна компанія».

Пунктом 4.2 вказаного положення передбачено, що агент з ідентифікації веде облік тварин, що належать фізичним особам, у кожному населеному пункті окремо. Власник/утримувач тварин зобов'язаний повідомляти агента з ідентифікації про всі факти народження, передачі права користування, купівлі, продажу та смерті тварини.

Із показань ОСОБА_3 вбачається, що від власників тварин звернення до Семенівської районної державної лікарні ветеринарної медицини про переміщення ВРХ з їхніх господарств до господарства ТОВ «Семенівська молочна компанія» за період з вересня 2010 року по 01 січня 2011 року не надходили.

Те ж саме показав і ОСОБА_4, який повідомив, що він, не будучи власником тварин, особисто відніс відомості про переміщення тварин ОСОБА_3, а останній їх посвідчив; будь-яких звернень до лікарні ОСОБА_4 не писав. Дана обставина, у свою чергу, вказує на невідповідність дій обвинуваченого п.6 вказаного Положення.

Відтак твердження апелянта про те, що він не зобов'язаний перевіряти фактичне переміщення тварин від громадян-власників корів до ТОВ «СМК», а лише повинен перевірити відповідність вимогам чинного законодавства документів, поданих разом із відомостями, які сторони заповнюють особисто та за умови їх відповідності, посвідчити вказані відомості, - не відповідає фактичним обставинам справи та суперечить чинному законодавству згідно вище викладеного.

Відповідно до наказів №1 від 14 вересня 2010 року та №11 від 12 березня 2012 посаду директора ТОВ «Семенівська молочна компанія» обіймав ОСОБА_4

/т.8 а.с.85,т.11 а.с.62/

21 жовтня 2010 року на прохання ОСОБА_4 ОСОБА_3 посвідчив відомості про переміщення корів до ТОВ «Семенівська молочна компанія».

/т.12 а.с.81-155/

10 грудня 2010 року ОСОБА_4 вніс неправдиві відомості про питому вагу в розмірі 96%-100% сільськогосподарських товарів, вироблених товариством (у тому числі згідно КВЕД розведення великої рогатої худоби , перероблення молока та виробництво сиру і м'яса) у заяву до Хорольської МДПІ про реєстрацію ТОВ «СМК» як суб'єкта спеціального режиму оподаткування, на підставі чого 20 грудня 2010 року отримав свідоцтво №100314659 про реєстрацію сільськогосподарського підприємства як суб'єкта спеціального режиму оподаткування податком на додану вартість.

/т. 2 а.с.84-86, 107/

Після цього, 28 січня 2011 року ОСОБА_4 було відкрито спеціальний рахунок №2604214123 у АТ «Райффайзен Банк Аваль» на якому упродовж з 01 січня 2011 року по 30 червня 2012 року акумулювалися кошти по оплаті податку на додану вартість підприємства ТОВ «СМК», що не надходили до бюджету, а залишалися у власності вказаного товариства.

/т.1 а.с.22/

26 березня 2012 року ОСОБА_5, який із 12 березня 2012 року обіймав посаду директора ТОВ «СМК» звернувся до до Хорольської МДПІ про реєстрацію ТОВ «СМК» як суб'єкта спеціального режиму оподаткування. (Дії ОСОБА_5 досудовим та судовим слідством кваліфіковані як необережний злочин, передбачений ч.2 ст. 367 КК України).

Згідно висновку судово-економічної експертизи №126 від 21 березня 2013 року встановлено, що дані у довідці Державної фінансової інспекції у Полтавській області від 13 квітня 2012 року щодо безпідставного відшкодування за період з 01 січня 2011 року по 01 квітня 2012 року на спеціальний рахунок ТОВ «СМК» податку на додану вартість на загальну суму 1344499 гривень підтверджується документально. (Саме за вказаний період кошти не надійшли до бюджету на підставі зави від 10.12.2010 року за підписом ОСОБА_4).

/т.11а.с. 13-17/

Вказані дії ОСОБА_3 суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст. 367 КК України за ознакою спричинення тяжких наслідків.

Такий висновок колегія суддів вважає помилковим

Шкода є істотною й тоді, коли через порушення службовою особою своїх службових обов'язків або повноважень з надання публічних послуг злочин учиняється іншими особами.

Оскільки безпосереднього причинного з"язку між халатними діями ОСОБА_3 і настанням тяжких наслідків не встановлено, проте такі дії дали можливість у грудні 2010 року вчинити умисний злочин іншій службовій особі ОСОБА_4, що виразилося у наданні службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам державної влади з метою одержання пільг щодо податку на додану вартість, що завдало великої матеріальної шкоди. Відтак слід вважати, що ненавмисні злочинні дії ОСОБА_3 завдали істотної шкоди державним інтересам.

В розрізі наведеного, твердження апелянта про не встановлення під час слідства зв'язку між підписанням ним відомостей про переміщення тварин та неперерахування ТОВ «СМК» до бюджету ПДВ є слушними, а тому його апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

У зв"язку з цим, дії ОСОБА_3 підлягають перекваліфікації з ч.2 на ч.1 ст. 367 КК України.

Відповідно до ст.12 КК України злочин невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше більш м'яке покарання (дана стаття КК України в ред. від 26.10.2010 року).

Згідно ч.5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від відбування покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Пунктом 2 ч.1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Оскільки на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції сплинув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 367 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_3 покарання в межах санкції названої статті та звільнити його від покарання у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Отже, наявні підстави передбачені ст. 409 КПК України для зміни вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 та призначення йому покарання.

Відповідно до п.7 ч.9 ст.100 КПК України документи, що є речовими доказами, залишаються у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Речовими доказами у кримінальному провадженні згідно постанови слідчого від 24 липня 2013 року визнано документацію, яка вилучалася на ТОВ «СМК», ПСП «Дружба», Семенівському відділенні Хорольської МДПІ, ПАТ «Райффайзен БАНК Аваль», Полтавському ГРУ ПАТ КБ Приватбанк, СОК «Горизонт - 2009», СОК «Перспектива» та СОК «Добробут Плюс».

Суд у вироку помилково зазначив, що вказані речові докази підлягають поверненню зазначеним підприємствам, установам та організаціям, відтак в частині вирішення питання про речові докази вирок суду підлягає зміні на підставі ст. 404 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 12 листопада 2013 року в частині кваліфікації дій ОСОБА_3 та призначення йому покарання, а також в частині вирішення питання про речові докази, - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст. 367 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею один рік виправних робіт з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням владних організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.

На підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності.

Речові докази: документи, які вилучалися на ТОВ «СМК», ПСП «Дружба», Семенівському відділенні Хорольської МДПІ, ПАТ «Райффайзен БАНК Аваль», Полтавському ГРУ ПАТ КБ Приватбанк, СОК «Горизонт - 2009», СОК «Перспектива» та СОК «Добробут Плюс» залишити зберігати при матеріалах кримінального провадження.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили після її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І :

Харлан Н.М. Захожай О.І. Герасименко В.М.