Ухвала суду № 40733518, 18.09.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/2567/14-к 18.09.2014 18.09.2014 18.09.2014

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18 вересня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Олещук Т.Л. Кателіна В.П. Семенчука О.В.

за участю секретаря: Чоботаренко Т.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12014150040001318 за апеляційною скаргою ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаєва, раніше не судимого, на утриманні має неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, фактично проживаючого на момент вчинення злочину АДРЕСА_1,

обвинуваченого у вчиненні злочину, пердбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Учасники судового провадження.

прокурор: Козачина С.С..

обвинувачений: ОСОБА_4

захисник: ОСОБА_5

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить суд скасувати вирок Ленінського райононго суду м. Миколаєва від 24.06.2014 року і закрити кримінальне провадження, у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Провадження № 11-кп/784/500/14 Головуючий у 1-й інстанції: Олефір М.В.

Категорія: ч.1 ст. 367 КК України Доповідач апеляційної інстанції: Кателін В.П.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати адміністративно - господарські посади на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі п. 2 ст. 76 КК України на ОСОБА_4 покладено обов'язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу КВІ.

Судом призначено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави, для зарахування надходжень до державного бюджету за проведення будівельно - технічної експертизи 1532 грн. 50 коп..

Судом призначено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави в особі Управління освіти Миколаївської міської ради майнову шкоду в сумі 78304 грн.

Узагальнені доводи обвинуваченого ОСОБА_4

З вироком суду першої інстанції обвинувачений не погоджується та вважає його необгрунтованим, упередженним та незаконним. Посилається на той факт, що він особисто контролював роботу працівників підрядника під час проведення ремонтних робіт покрівлі дошкільного навчвльного закладу №67 у м. Миколаєві.

05 грудня він особисто виїжджав на об'єкт, але у вироку вказане протилежне. Він здйснив кінцевий обмір обсягу виконаних робіт і переконався, що вони виконані в обсязі не меншому, ніж заявленого у акті, який було підписано 06.12.2011 року, відповідно до якого ним і була перерахована належна сума у розмірі - 293374, 80 грн.

Вважає, що висновок експерта необгрунтований, не відповідає інструкції про проведенню та призначенню судових експертиз та експертинх досліджень, затвердженої Наказом Мінюста України від 10.06.2005 року № 59/5. Крім того, посилається на той факт, що згідно кваліфікаційного свідоцтва експерта він не має напрямку на проведення саме такої експертизи. Крім того, посилається на той факт, що енкспертиза проводилася за його відсутності у зв'язку з чим для проведення повторної він звертався до прокурора Миколаєвської області, але отримав відповідь прокурора Ленінського району про відсутність на це підстав.

В ході досудового розслідування, за запитом захисника ОСОБА_6 було проведено експертне будівельне - технічне дослідження № 125-033 від 12.05. 2014 року РТПП Миколаївської області. Захисник повідомляв листом від 12.03.2014 року слідчого Білого І.С. про намір залучити судових експертів РТПП Миколаївської області для проведення будівельно-технічного дослідження в кримінальному провадженні №42013160040000016 та просив забезпечити присутність представника УМВС України в Миколаївській області при проведенні експертного дослідження, на досудовому слідстві на це не відреагували.

Зазначене експертне дослідження, виконане експертом ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_8 РТПП Миколаївської області, повністю спростовує висновки експерта та обставини, викладені в обвинувальному акті, і воно повинне було досліджуватися судом як письмові документи спеціалістів для об'єктивного з'ясування.

Протокол огляду місця події - ДНЗ №67 «Джерельце» від 25.04.2012 року нічого по суті не підтверджує, як і покази свідка ОСОБА_9

Також апелянт посилається на той факт, що суд допустив неповноту судового розгляду, а саме: не допитані директор підрядника ТОВ «Центргаз»; слідчий Ленінського РВ, який начебто був присутній при відібранні зразків деревини для випробовувань; експерт РТПП Миколаївської області ОСОБА_7, яка здійснювала будівельно-технічне дослідження, не проведена хімічна експертиза на предмет обробки конструкцій даху вогнезахисною сумішшю; економічна експертиза для визначення вартості робіт та не була призначена повторна будівельно-технічна експертиза.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Займаючи посаду провідного інженера групи по централізованому господарському забезпеченню управління освіти Миколаївської міської ради, ОСОБА_4, відповідно до розділу 2 посадової інструкції провідного інженера групи по централізованому господарчому забезпеченню управління освіти Миколаївської міської ради, затвердженою 10 серпня 2011 року начальником управління освіти Миколаївської міської ради ОСОБА_10, будучи службовою особою, зобов'язаною здійснювати технічний нагляд та контрольні вимірювання, вимірювати кошторисні ціни на виконані роботи та списанню будівельних матеріалів, згідно будівельних правил і норм по актам виконаних робіт за договором підряду, щодо проведення капітального ремонту покрівлі дитячого навчального закладу № 67, що знаходиться по пр. Миру, 7/1 в м. Миколаєві, укладеному 23 листопада 2011 року між управлінням освіти Миколаївської міської ради в особі начальника ОСОБА_10 та ТОВ «Центргаз» в особі директора ОСОБА_11, неналежно виконував свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них.

А саме, не провівши в повному обсязі контрольні вимірювання виконаних робіт, не забезпечивши належним чином технічний нагляд під час проведення будівельних робіт, не перевіривши кошторисні ціни на виконані роботи та списання будівельних матеріалів, здійснив прийняття виконаних робіт по капітальному ремонту покрівлі дитячого навчального закладу № 67 підрядником ТОВ «Центргаз», підписав акт прийняття виконаних робіт від 06 грудня 2011 року за договором підряду щодо проведення капітального ремонту покрівлі дитячого навчального закладу за № 67 на загальну суму 293 374, 8 грн..

Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області за № 300 від 18 квітня 2013 року, вартість видів та обсягів фактично виконаних будівельних робіт, а також застосованих матеріалів та обладнання завищена на суму 78 304 грн., внаслідок чого на розрахунковий рахунок ТОВ «Центргаз» за № 26001038507001, відкритий в АТ «Імексбанк» з місцевого бюджету м. Миколаєва Головним управлінням державної казначейської служби у Миколаївській області безпідставно перераховано вищевказану суму, що завдало істотної шкоди державним інтересам в особі територіальної громади м. Миколаєва.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_4 та захисника в його інтересах на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обгрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину в пред'явленому обвинуваченні не визнав і показав, що в 2011 році було виділено кошти на ремонт покрівлі дошкільного навчального закладу № 67, у зв'язку з чим було укладено відповідний договір між Миколаївською міською радою та ТОВ «Центргаз».

Після виконання робіт в повному об'ємі, ним було підписано акт виконаних робіт, але при цьому на місце ремонту він не виїжджав. В ході виконання робіт по договору, ним проводились перевірки на предмет обсягу фактично виконаних робіт, зазначених у підписаному ним акті. Про те, що покриття крівлі незаймистою рідиною ендотермом потребує отримання ліцензії, йому відомо не було.

Однак, суд вважає, що вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 ч.1 КК України, незважаючи на невизнання ним вини, підтверджується показами допитаних в судовому засіданні свідків: ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, експерта ОСОБА_17 та ОСОБА_18, з показань яких вбачається, що вартість зведеним кошторисом розрахунку будівництва та капітального ремонту покрівлі ДУЗ №67, відповідно до акту виконаних будівельних робіт була завищена. Деякі види робіт, зазначених в акті виконаних робіт не виконувалися, або виконувалися в меншому обсязі.

Твердження апелянта в тому, що роботи по капітальному ремонту зазначеного будівельного об'єкту були виконані відповідно договору, укладеного 23.11.2011 року з затвердженою договірною ціною, спростовуються протоколом огляду місця події від 25 квітня 2012 року, відповідно до якого в присутності понятих було оглянуто дошкільний навчальний заклад № 67 «Джерельце», що розташований по пр. Миру, 7/1 в м. Миколаєві, зокрема, що його дах знаходиться частково у відремонтованому стані. При цьому, протокол містить чіткий опис стану покрівлі, що не відповідає обсягу виконаних робіт відповідно до складеного проекту.

Посилання обвинуваченого, що суд помилково зазначив у своєму вироку, що роботи по капітальному ремонту та будівлі були виконані в меншому обсязі, або взагалі не виконувалися є безпідставними і це спростовується висновком експерта за № 300 від 18 квітня 2013 року, додатками до нього та фото таблицями, відповідно до яких обсяги та види фактично виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі ДНЗ № 67 по пр. Миру,7/1 в м. Миколаєві станом на 25 квітня 2012 року - не відповідають зазначеним у акті прийняття виконаних будівельних робіт /форми № КБ-2В від 06 грудня 2011 року, складеному за договором підряду № 584 від 23 листопада 2011 року/. До акту виконаних підрядних робіт від 06 грудня 2011 року, підрядником безпідставно включено роботи, які не виконувались або виконувались в меншому обсязі. Також це спростовується розрахунками виявлених невідповідностей між фактично виконаними видами робіт і їх обсягам, що наведені у актах прийняття виконаних будівельних робіт за квітень 2012 року; протоколом № 19-ВДК /19/-2013 випробувань зразків деревини щодо визначення якості поверхневого вогнезахисного просочення дерев'яних конструкцій у відповідності з вимогами ГОСТ 30219-95 Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області дослідно-випробувальної лабораторії та фото таблицею до нього, відповідно до якого згідно пункту 5.7 ГОСТ 30219-95 зразки /зрізи/ відібрані з дерев'яних конструкцій даху дитячого навчального закладу № 67, розташованого за адресою м. Миколаїв, пр. Миру, 7/1, вважаються не вогнезахищеними.

Твердження апелянта в тому, що випробовування і відібрання зразків деревини проводилося без їх участі і без понятих, як це вимагає закон є непереконливими. Головне управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області не відноситься до правоохоронних органів, які відповідно до норм КПК України проводять розслідування, дослідження чи судові експертизи за призначенням органами досудового і судового розслідування. Зазначене управління відповідно на підставі свідоцтва про атестацію Державного комітету України з питань Технічного регулювання та споживчої політики (Держстандарту України), надають дозвіл на прийняття в експлуатацію об'єктів завершеного будівництва чи після проведення на них капітальних робіт, на предмет протипожежного стану об'єкту у відповідності з вимогами Закону.

Що стосується даної справи, то за дорученням слідчого СВ Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївської області від 22.04 2013 року, дослідно-випробувальною лабораторією Головного управління, за участю слідчого та співробітника ДВЛ ГУ ДСНС України у Миколаївської області, проведено випробовування взятих з даху зазначеного вище навчального закладу зразків дерев'яних конструкцій, висновки якої відповідно до протоколу №19 -ВДК (19) - 2-13 наведені вище. Обов'язкова присутність підозрюваного чи обвинуваченого при відібрані зразків деревини, а також і при проведені лабораторного дослідження, законом не визначено.

Доводи апелянта про те, що висновок експерта за № 300 від 18 квітня 2013 року не може бути прийнятий до уваги тому, що він не відповідає інструкції про проведенню та призначенню судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюста України від 10.06.2005 року № 59/5, а також те, що згідно кваліфікаційного свідоцтва експерта він не має напрямку на проведення саме такої експертизи є голослівними.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02. 1994 року № 4038-ХII, з послідуючими змінами від 19.12 2006 року, судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для давання висновку з досліджених питань. Фахівці державних спеціалізованих установ і відомчих служб, що проводять судові експертизи, повинні мати вищу освіту, пройти відповідну підготовку та атестацію як судові експерти певної спеціальності.

Як встановлено з матеріалів справи, експертиза була проведена старшим експертом НДКЦ при УМВС України в Миколаївській області підполковником міліції ОСОБА_17, який має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта (кваліфікаційне с свідоцтво НОМЕР_1, видане ЕКК МВС України 16.09. 2011 року), кваліфікацію оцінювача з правом проведення оцінки об'єктів в матеріальній формі за напрямком ( оцінка нерухомих речей, нерухомого майна, нерухомості), у тому числі проведення грошової оцінки земельних ділянок (свідоцтво НОМЕР_2, видане ФДМ України 13.05. 2006 року), свідоцтво про реєстрацію НОМЕР_3 від 15.09. 2006 року, стаж експертної роботи за даним напрямком з 2004 року.

Зазначений експертно-криміналістичний центр, згідно зі ст. 7 Закону «Про судову експертизу» відноситься до спеціалізованих установ (експертні служби) Міністерства внутрішніх справ України. Сам експерт ОСОБА_17 має відповідну вищу освіту, належну підготовку в державних спеціалізованих установах Мін'юсту України, атестацію та кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності, діяльність якого відповідає вимогам ст.ст. 9,10 зазначеного Закону.

Що стосується доводів апелянта щодо залишення поза увагою експертне дослідження № 125-033, складене 12.05. 2014 року експертом ОСОБА_7 та інженером ОСОБА_8. Регіональної торгової промислової палати Миколаївської області, яке було проведено в ході досудового слідства і надано суду, то суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції вірно було прийняте рішення про недопустимість цього доказу по справі, так як захисником були порушені норми кримінально процесуального закону, а конкретно вимоги ст.ст. 243, 244 КПК України. Зазначений закон вказує, що сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи. Залучення експерта у разі відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання, на підставі ст. 244 КПК України, може бути залучено слідчим суддею за клопотанням сторони захисту.

При задоволені клопотання про залучення експерта слідчий суддя має право за клопотанням особи яка звернулася, вирішити питання про отримання зразків для експертизи відповідно до положень ст. 245 КПК України. Потім висновок експерта, залученого слідчим суддею, надається особі, за клопотанням якої він був залучений.

Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_4 звернувся до прокурора Миколаївської області з клопотанням, в якому просить надати йому допомогу в закритті провадження по справі у зв'язку з відсутністю його вини у скоєному, а також не погоджується з висновками експертизи, тому, що вона була проведена без його присутності, а також просить провести нову експертизу за його присутності.

Відповідно до листа прокуратури Миколаївської області за № 115-04/2850-13 від 06.03 2014 року обвинуваченому була надана відповідь щодо неможливості закриття провадження у справі. Водночас адресату було роз'яснено право звернення зі скаргою до слідчого судді на дії чи бездіяльність слідчого або прокурора.

В порушення вище зазначеного закону, захисником обвинуваченого ОСОБА_6, 05.03.2014 року, в ході досудового розслідування, до регіональної промислової палати Миколаївської області було замовлено дослідження на предмет визначення фактичного виконання ремонтно-будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі з листів профнастіла будівлі ДЧЗ№67 по пр. Миру 7/1 в м. Миколаєві. Зазначене дослідження було виконане 12.05.2014 року і долучено до матеріалів кримінального провадження при розгляді справи по суті в суді, а тому твердження обвинуваченого і захисника в тому, що після відмови прокурором в задоволені клопотання обвинуваченого про призначення до торгово-промислової палати експертизи, стороною захисту, в ході досудового розслідування, до зазначеного відомства була призначена експертиза, є необґрунтованими.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст. 85, 86 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий відповідно до вимог КПК.

Згідно ст. 93 КПК України сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, відомостей, висновків експертів - ревізій, актів перевірок, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подане суду допустимих доказів.

Відповідно до ст. 1. ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ та процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні досудового слідства та суду. Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблених за їх результатами. У висновку надані обгрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим, суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. У висновку експерта повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

В даному випадку, захисником обвинуваченого було замовлено до торгово - промислової палати дослідження на предмет визначення фактичного виконання ремонтно-будівельних робіт по капітальному ремонту покрівлі з листів профнастила будівлі ДЧЗ№67 по пр. Миру 7/1 в м. Миколаєві.

Відповідно до Закону України Про торгово - промислові палати в Україні, ТПП є недержавною неприбутковою самоврядною організацією, яка об'єднує юридичних осіб, які створені і дають відповідно до законодавства України, зареєстрованих як підприємці, та їх об'єднання. ТПП створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки. Згідно ст. 11 зазначеного Закону, ТПП мають право проводити за дорученням державних органів незалежну експертизу проектів нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньоекономічних зв'язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців, але в зазначеному законі не вказано, що ТПП мають право на проведення таких досліджень, які вона провела по даному кримінальному провадженню.

Тим більше, для проведення такого дослідження залучаються спеціалісти, які відповідно до Закону використовуючи свої спеціальні знання та навики, сприяють виявленню, закріпленню зроблених висновків і звертають увагу на пов'язані з цим обставини та їх правильне значення. В експертному дослідженні від 12.05. 2014 року, спеціалісти ТПП висловили своє судження відповідно до поставлених питань, які були зазначені в замовленні захисника, що грунтується на їх профільних знаннях і практичному досвіді роботи. Але, відповідно до Закону України «Про судову експертизу», думка спеціаліста (фахівця) з питань, що потребують спеціальних знань, не може замінити висновок експерта, який був зроблений відповідно до Закону, а тому судом було прийняте вірне процесуальне рішення щодо не допустимості експертного дослідження, зробленого на замовлення захисника обвинуваченого, як доказу в даному кримінальному провадженні.

Ураховуючи ці вимоги закону, а також положення ст.ст. 93,94 КПК України, у постановленому за результатами розгляду справи вироку, висновок експерта набуває значення доказу лише за умови його безпосереднього дослідження судом за участю сторін у судовому засіданні.

Висновок експерта № 300 від 18.04. 2013 року був досліджений судом в судовому засіданні, йому була надана належна оцінка, яка ґрунтувалася на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин справи кримінального провадження. Оцінюючи як доказ висновок експерта, з точки зору належності та достовірності, і за сукупністю зібраних доказів, судом було прийняте вірне процесуальне рішення щодо його допустимості в даному кримінальному провадженні.

Твердження апелянта в тому, що він достовірно переконався у виконанні підрядником виконаних робіт відповідно до договору №584 від 23.11 2011 року, і тільки тоді підписав акт №1 приймання виконаних будівельних робіт від 6 12.2011 року є голослівними.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, а також встановлено в судовому засіданні, будівельні роботи, які зазначені в договорі, проводилися на протязі 13 днів, що неможливо в такий термін виконати такий обсяг робіт. Сам акт про виконання будівельних робіт для його затвердження і підпису, обвинувачений отримав не від генпідрядника, а в управлінні освіти ММР, що ще раз підтверджує про непереконливість його тверджень щодо відсутності вини у пред'явленому йому обвинуваченні.

Крім того, як свідчать висновки експерта №87 від 22.02. 2014 року, підпис в графі «Гнпідрядник» у довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2011 року за договором №584 від 23.11. 2011 року, укладеним між управління освіти ММР та ТОВ «ЦентрГаз», виконаний не ОСОБА_11, а іншою особою про, що остання на досудовому слідстві не заперечувала про це.

Інші доводи, які зазначені апелянтом в апеляційної скарзі про не дотриманість судом норм процесуального закону, не заслуговують уваги тому, що вони не можуть вплинути на доведеність вини обвинуваченого у скоєному злочині, а також не можуть вважатися істотними порушеннями норм процесуального закону, що перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості, обставини справи, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які обтяжують та пом'якшують покарання, то суд вважає, що воно судом першої інстанції було призначено з дотриманням вимог ст.ст. 65-67 КК України. Підстав для скасування і постановлення відносно обвинуваченого виправдувального вироку не має.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24.06.2014 року, відносно ОСОБА_4 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає закононї сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протяхом трьох місяців з дня її проголошення.

Олещук Т.Л. Кателін В.П. Семенчук О.В.