Ухвала суду № 40341807, 22.07.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№ 11/791/254/14 Головуючий в 1 інстанції: Калімбет Л.І.

Категорія: ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.

У Х В А Л А

іменем України

22 липня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Чупини С.П., Красновського І.В.,

за участю прокурора Чіпчева В.О.,

захисника ОСОБА_1,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24 травня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1,

мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, такий, що не має

судимості,

засуджений за ч.3 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі,

за ч.2 ст. 364 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік, зі штрафом у сумі 8500 грн.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, зі штрафом у сумі 8500 грн.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - застава.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Генічеськ Херсонської області,

громадянин України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2, такий, що не має судимості,

засуджений за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід - застава.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_2, працюючи начальником відділу з питань землевпорядкування Генічеської міської ради, являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, керуючись мотивами корисливої заінтересованості, з метою отримання незаконної грошової винагороди від приватного підприємця ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, запропонував останньому передати вимогу потерпілій ОСОБА_4 про передачу грошей у розмірі 10000 грн. за невжиття заходів щодо примусового припинення прав власності на земельну ділянку, яку виділено останній для здійснення підприємницької діяльності, на що ОСОБА_3 погодився, та 27.08.2012р. таку вимогу передав потерпілій. Остання усвідомлюючи, що начальник відділу ОСОБА_2, може вчинити такі дії, і з метою їх уникнення, погодилась на вимогу ОСОБА_2 передану їй ОСОБА_3 і 30.08.2012 р. близько 18.30 год. у приміщенні чебуречної розташованої по вул. Кірова, 50-а у м. Генічеську Херсонської області, виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_2, передала ОСОБА_3 незаконну грошову винагороду у розмірі 10 000 грн.. Після цього, ОСОБА_3 повернувся до приміщення більярдної по вул. Свердлова, 40 у м. Генічеську Херсонської області та передав ОСОБА_2 вказані грошові кошти, які звернули на свою користь, спричинивши тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам і інтересам потерпілої ОСОБА_4.

В апеляції прокурор указує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуванням кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Свої доводи мотивує тим, що судом безпідставно змінено кваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 190 КК України та ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_3 з ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27 ч.3 ст. 190 КК України. Такий висновок суперечить зібраним у справі доказам обвинуваченням, яким не дано належною оцінки. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням спеціальних функцій представника влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. Застосувати до нього вимоги ст. 54 КК України. Визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

В апеляції зі змінами захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить скасувати вирок з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, порушення норм кримінального та кримінально-процесуального законодавства, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості, а справу повернути на додаткове розслідування. Стверджує, що ні досудовим слідством, ні судом не встановлена вина його підзахисного, та судом в якості доказів були прийняті до уваги протоколи здійснення оперативно-розшукової діяльності, які були проведені працівниками міліції без надання відповідних дозволів апеляційним судом Херсонської області, що є порушенням втручання у приватне спілкування ОСОБА_2 та ОСОБА_3. Крім того, вважає, що ОСОБА_2 було пред'явлено неконкретне обвинувачення про визначення його повноважень з питань регулювання земельних відносин і яким чином він міг вчинити будь-які дії щодо припинення права власності на земельну ділянку, що належить ОСОБА_4.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, та просив її задовольнити, вважав апеляцію зі змінами захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 такою, що не підлягає задоволенню, пояснення захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2, які підтримали апеляційні вимоги, викладені в апеляції захисника, просили її задовольнити, просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_3, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок щодо нього без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово засуджених, в якому ОСОБА_2 просив скасувати вирок щодо нього, а справу повернути на додаткове розслідування, ОСОБА_3, який просив вирок щодо нього залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно вимог ст. 334 КПК України 1960 року та роз'яснень, які містяться в п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», із змінами внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992р., № 12 від 03.12.1997р., № 6 від 30.05.2008р., - мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України 1960 року. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулювання висновку про їх відповідальність.

Додержуючи вимоги ст. 277 КПК України 1960 року, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред'явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства ОСОБА_2 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого за ч.3 ст. 368 КК України, в одержанні хабара в службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, а ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, у пособництві в одержанні хабара.

Дійшовши висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_3 - ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, та дійшов висновку про винність ОСОБА_2 у заволодінні чужим майном шляхом обману у великих розмірах та у зловживанні службовим становищем, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, та ОСОБА_3 у пособництві у заволодінні чужим майном шляхом обману у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо доведеності та недоведеності обставин вчинення злочину, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, а також мотиви зміни обвинувачення, про що правильно зазначено в апеляції прокурора.

У формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним за ст.ст. 190, 364 КК України, суд фактично виклав обставини отримання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від ОСОБА_4 неправомірної грошової винагороди (хабара) у сумі 10 000 грн. за неприйняття заходів щодо примусового припинення прав власності на земельну ділянку, яку було виділено останній для здійснення підприємницької діяльності, тобто виклав обвинувачення за ст. 368 КК України, що суперечить висновкам суду щодо зміни в суді пред'явленого підсудним обвинувачення, доведеності обставин вчинення злочину та його кваліфікації.

Так, обґрунтовуючи свій висновок про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_3 з ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, та зазначаючи у вироку, що пред'явлене їм обвинувачення органом досудового слідства не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів зміни обвинувачення у суді, а лише обмежився посиланням на те, що з показаній підсудних та свідків установлено, що ОСОБА_2 заволодів чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а ОСОБА_3 учинив пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману у великих розмірах, які ретельно не проаналізував, тобто не виклав конкретні фактичні дані, які містяться у показаннях цих осіб, що стосуються доказуваної обставини, на підтвердження чи спростовують обвинувачення, та не навів переконливих мотивів зміни обвинувачення у суді.

При цьому суд у вироку не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження висновку суду.

В судовому засіданні ОСОБА_2 не визнав себе винним як в одержанні хабара, так і заволодінні грошима ОСОБА_4 у сумі 10 000 грн. Стверджував, що ОСОБА_3 повернув йому борг у сумі 7000 грн.

ОСОБА_3 визнав себе винним частково і показав, що за дорученням ОСОБА_2 він передав ОСОБА_4, що у неї буде перевірка, і якщо вона передасть 10 000 грн., то комісія не виявить ніяких порушень, з чим остання погодилася. Отримані від ОСОБА_4 гроші у сумі 10 000 грн., він передав ОСОБА_2, частину яких у сумі 3000 грн. ОСОБА_2 дав йому.

Як убачається з вироку та матеріалів справи, судом не дотримані вимоги кримінально-процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Наведеним вище показанням ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у судовому засіданні, суд не дав належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання засуджених достовірними чи недостовірними, та взагалі не дав жодної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності з точки зору того, чи підтверджують чи спростовують вони пред'явлене обвинувачення, які обставини ними підтверджуються чи спростовуються, чому він приймає до уваги одні докази обвинувачення та відкидає інші, в тому числі показання самих засуджених, зокрема, ОСОБА_2, який не визнав себе винними у вчиненні злочину, що є неприпустимим.

Передусім, судом поверхово й однобічно дослідженні та не отримали належної оцінки показання потерпілої ОСОБА_4 про те, що комісія Генічеської міської ради, у складі якої був ОСОБА_2, проводили перевірку щодо законності виділення їй земельної ділянки. Потім до неї звернувся ОСОБА_3 і повідомив, що ОСОБА_2 виявив порушення у її документах, і якщо вона не передасть 10 000 грн., то ці документи з порушеннями будуть передані міському голові для анулювання акту на земельну ділянку. Після чого, вона звернулась з заявою до органів міліції, де її гроші у сумі 10 000 грн. були помічені спеціальною речовиною для передачі хабаря, які через ОСОБА_3 передала ОСОБА_2.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що показання потерпілої ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 узгоджуються між собою щодо обставин вчиненого злочину, які не підтверджують версію обставин події ОСОБА_2

Також не отримали належної оцінки фактичні дані, отримані за результатами оперативно-розшукових заходів, що містяться у протоколах, на яких зафіксовані зустрічі та розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, між ОСОБА_3В та ОСОБА_4, доданих аудіо та відео записах зустрічей та розмов між зазначеними особами, які узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_4 щодо змісту розмов, які велись між засудженими та потерпілою. (т.1 а.с.233 - 240)

Зазначені докази судом не були поставлені під сумнів, які спростовують показання засуджених про те, що вони не вимагали та не одержували хабара від ОСОБА_4.

Крім того, суд не звернув уваги на те, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року).

При цьому суд не зважив на те, що суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Причому особливість суб'єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв'язок, бо той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар.

За змістом диспозиції ч.1 ст. 190 КК України шахрайство може мати місце у тих випадках, коли особа заволоділа чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Тобто дії винної особи на момент передачі майна викликають у потерпілого усвідомлення їх правомірності, а також правомірності його дій з передачі майна.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_2 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, та ОСОБА_3 з ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України на ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не навів переконливих суджень на спростування висновків органу досудового слідства.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про винність ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 364 КК України, ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 190 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового, так і судового слідства, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, про що правильно зазначено в апеляції прокурора.

Оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в ухвалі, ретельно перевірити зібрані у справі докази, перевірити позицію захисту ОСОБА_2 про його невинність, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Якщо при новому розгляді справи винність ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні злочину в обсязі пред'явленого їм обвинувачення буде доведено повністю, то покарання їм має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та їх особам.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 24 травня 2013 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у цей же суд, але в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заставу - залишити без змін.

Судді: (підписи)

З оригіналом згідно

Суддя: Ю.М. Гемма