Ухвала суду № 40341795, 30.07.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

№11/791/222/14 Головуючий в 1 інстанції: Пилипенко С.В.

Категорія: ч.3 ст.364, ч.1 ст.366, ч.1 ст. 374 КК України Доповідач: Гемма Ю.М.

У Х В А Л А

іменем України

29 липня 2014 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справа Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого Гемми Ю.М.,

суддів Красновського І.В., Ковальової Н.М.,

за участю прокурора Чіпчева В.О.,

потерпілого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

засудженої ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_1 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженка і мешканка м. Нова Каховка Херсонської області,

громадянка України, така, що не має судимості,

засуджена за ч.3 ст.364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки та на підставі ст.54 КК України позбавлено спеціального звання - капітан міліції;

за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки 6 місяців;

за ч.1 ст. 374 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 3 роки;

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування

основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки

та з покладенням на неї певних обов'язків, передбачених п.п.2,3 ч.1ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.

Відмовлено в задоволенні позовів ОСОБА_4 та ОСОБА_1 про стягнення моральної шкоди.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком ОСОБА_3 визнано винною в тому, що, згідно наказу УМВС України в Херсонській області від 09.01.08 №11о/с, обіймаючи посаду старшого слідчого СВ Новокаховського міського відділу УМВС України в Херсонській області, являючись таким чином службовою особою державного озброєного органу виконавчої влади, тобто представником влади, службовою особою, працівником правоохоронного органу, маючи згідно своїх функціональних обов'язків статус службової особи, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів, і наділена спеціальними, лише їй властивими повноваженнями у кримінальному судочинстві, використовуючи свої повноваження слідчого, передбачені ст.114 КПК України про те, що при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення, умисно, в особистих інтересах використовувала свою владу всупереч інтересам служби, зловживаючи владою, з метою створити уяву благополуччя своєї службової діяльності, бажаючи приховати фактично наявні недоліки своєї роботи під час розслідування кримінальних справ підроблювала процесуальні офіційні документи кримінальних справ, що перебували у її провадженні, як слідчий не надала своєчасно підозрюваному, обвинуваченому захисника, іншим чином грубо порушувала право на захист за наступних обставинах.

Так, ОСОБА_3 з червня по серпень 2009 року під час провадження досудового розслідування по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_4 з 10.06.09 - 03.08.09р. слідчі та процесуальні дії із ОСОБА_4 не проводила, оскільки останній знаходився у ІТТ Чаплинського РВ УМВС України в Херсонській області, Херсонському слідчому ізоляторі, фактично не ознайомлюючи ОСОБА_4 з постановами про призначення експертиз, із висновками експертів, не роз'яснюючи йому процесуальні права, не оголошуючи про закінчення досудового слідства та не пред'являючи обвинуваченому всі матеріали кримінальної справи для ознайомлення, не надаючи своєчасно ОСОБА_4 захисника, як слідчий, грубо порушуючи права підозрюваного, а потім і обвинуваченого ОСОБА_4 на захист, власноручно склала та підписала офіційні документи, умисно внісши в них як службова особа завідомо неправдиві відомості, а саме: про вручення постанови про порушення кримінальної справи, пред'явлення постанов про призначення експертиз та висновків експертів, роз'яснення обвинуваченому процесуальних прав та права на захист, пред'явлення обвинувачення та допит обвинуваченого, оголошення про закінчення досудового слідства та пред'явлення всіх матеріалів кримінальної справи №180242-09 обвинуваченому ОСОБА_4.

Вона же, на протязі часу з 17.07.2010 року по 25.10.2010 рік, прийнявши до свого провадження кримінальну справу №180217-10 відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України, фактично не проводячи 18.07.10 -19.07.10, 21.07.10 - 30.08.10р. слідчі та процесуальні дії із ОСОБА_1, оскільки останній знаходився у Цюрупинському ІТТ, Херсонському та Криворізькому слідчих ізоляторах, усвідомлюючи що вчинює явно незаконні дії, фактично не ознайомлюючи ОСОБА_1 з постановами про призначення експертиз, із висновками експертів, не роз'яснюючи йому процесуальні права, не оголошуючи про закінчення досудового слідства та не пред'являючи обвинуваченому всі матеріали кримінальної справи для ознайомлення, не надаючи своєчасно ОСОБА_1 захисника, як слідчий, грубо порушуючи права підозрюваного, а потім і обвинуваченого ОСОБА_1 на захист, власноручно склала та підписала офіційні документи, умисно внісши в них як службова особа завідомо неправдиві відомості, а саме постанови про порушення кримінальної справи, пред'явлення постанов про призначення експертиз та висновків експертів, роз'яснення обвинуваченому процесуальних прав та права на захист, пред'явлення обвинувачення та допит обвинуваченого, оголошення про закінчення досудового слідства та пред'явлення всіх матеріалів кримінальної справи. Долучила до кримінальної справи складені нею власноруч завідомо неправдиві офіційні документи та після чого справу було спрямовано за підсудністю.

Вона же, у період часу з 01.09.10 по 25.10.10, під час розслідування кримінальної справи №180301-10 відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України , фактично з 07.09.10 - 22.10.10р. не проводячи слідчі та процесуальні дії із ОСОБА_5, оскільки останній знаходився у Цюрупинському ІТТ, Херсонському та Криворізькому слідчих ізоляторах, фактично не ознайомлюючи ОСОБА_5 з постановами про призначення експертиз, із висновками експертів, не роз'яснюючи йому процесуальні права, не оголошуючи про закінчення досудового слідства та не пред'являючи обвинуваченому всі матеріали кримінальної справи для ознайомлення, не надаючи своєчасно ОСОБА_5 захисника, як слідчий, грубо порушуючи права підозрюваного, а потім і обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, власноручно склала та підписала офіційні документи, умисно внісши в них як службова особа завідомо неправдиві відомості, а саме: про вручення постанови про порушення кримінальної справи, пред'явлення постанов про призначення експертиз та висновків експертів, роз'яснення підозрюваному та обвинуваченому процесуальних прав та права на захист, пред'явлення обвинувачення та допит обвинуваченого, оголошення про закінчення досудового слідства та пред'явлення всіх матеріалів кримінальної справи №180301-10 обвинуваченому ОСОБА_5 Долучила до кримінальної справи складені нею власноруч завідомо неправдиві офіційні документи та після чого справу було спрямовано за підсудністю.

В результаті заподіяла істотну шкоду охоронюваним законом правам ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5, яка виразилась у грубому порушенні гарантованого ст. 59, 63 Конституції України та ст.ст.21, 43 Кримінально-процесуального кодексу України права на захист, а саме позбавила їх можливості захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення, знати в чому його обвинувачують, давати показання з пред'явленого йому обвинувачення або відмовитися давати показання і відповідати на запитання, мати захисника і побачення з ним до першого допиту, подавати докази, заявляти клопотання, ознайомлюватися після закінчення досудового слідства з усіма матеріалами справи, що призвело до повернення кримінальних справ відносно ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5 для проведення додаткового розслідування і як наслідок порушення права, передбаченого ст.6 Конвенції «Про захист прав людини та основних свобод» 1950 року на швидкий судовий розгляд кримінальної справи у розумні строки, а також істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та дискредитації державного органу - Міністерства внутрішніх справ України.

У поданих нам вирок апеляціях:

- прокурор в апеляції зі змінами указує на неправильне застосування кримінального закону, обґрунтовуючи свої доводи тим, що дії ОСОБА_3 зайво кваліфіковані за ч.3 ст. 364 КК України, яка підлягає виключенню з вироку, оскільки її дії повністю охоплюються ч.1 ст. 374 КК України, які утворюють склад злочину - порушення права захист. Крім того, в порушення вимог ст. 328 КПК України 1960 року, суд, встановивши факт порушення прав ОСОБА_4 і ОСОБА_1 на захист при вчиненні процесуальних дій на досудовому слідстві, що призвело до повернення кримінальних справ відносно них для проведення додаткового розслідування і як наслідок порушення права на судовий розгляд кримінальної справи у розумні строки, але безпідставно відмовив у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_6, ОСОБА_1 та визнав, що вони не мають права на відшкодування моральної шкоди. Такий висновок суду в частині вирішення цивільного позову не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до ст. 1167, ч. 6 ст. 1176 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, відшкодовується на загальних підставах. Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_3 в частині її засудження за ч.3 ст. 364 КК України та закрити в цій частині провадження у справі, а також скасувати вирок в частині вирішення цивільного позову, а справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства. Вважати ОСОБА_3 засудженою: за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки 6 місяців; за ч.1 ст. 374 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити їй остаточне покарання у виді обмеження позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на неї обов'язки, передбачені ст. 76 КК України;

- потерпілий ОСОБА_4 в апеляції з доповненнями, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_3, вказує на неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості, обґрунтовуючи свої доводи тим, що засуджена вчинила умисний злочин, вину визнала частково, намагалася послатися на свою недбалість, тому її виправлення можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;

- потерпілий ОСОБА_1, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_3, посилається на незаконність та необґрунтованість вироку з підстав неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м'якості. В обґрунтування доводів указує, що при призначенні покарання ОСОБА_3 суд першої інстанції не врахував, зокрема, обставини та характер вчинення злочину, що потягло порушення його процесуальних прав, що свідчить про суспільну небезпечність її особи. Просить скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора зі змінами з наведених в ній підстав, заперечував проти задоволення апеляцій потерпілих, вважав, що клопотання засудженої про застосування амністії підлягає задоволенню, пояснення потерпілого ОСОБА_1, який підтримав свої апеляційні вимоги, просив скасувати вирок, а справу повернути на новий судовий розгляд, не заперечував проти апеляції потерпілого ОСОБА_4, частково підтримав апеляцію прокурора, що стосується неправильного вирішення цивільного позову, щодо клопотання засудженої про застосування амністії поклався на розсуд суду, пояснення захисника ОСОБА_2 та засудженої ОСОБА_3, які частково підтримали апеляцію прокурора, що стосується скасування вироку в частині засудження ОСОБА_3 за ч.3 ст. 364 КК України та закриття справи в цій частині, заперечували проти задоволення апеляцій потерпілих, просили застосувати Закон України «Про амністію у 2014 році», у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, останнє слово ОСОБА_3, в якому вона просила на підставі п. «б» ст. 1 Закон України «Про амністію у 2014 році» звільнити її від відбування основного та додаткового покарання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції потерпілих не підлягають задоволенню, а апеляція прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі з таких підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинених злочинів, доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, за які вона засуджена, за встановлених і викладених у вироку обставин, в апеляціях прокурором і потерпілими не оспорюються.

Разом із тим, як обґрунтовано зазначено в апеляції прокурора, суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини вчинених злочинів, щодо дій ОСОБА_3, які утворюють склад злочину - порушення права на захист, вчинених нею як слідчим при проведенні процесуальних дій на досудовому слідстві, що призвело до повернення кримінальних справ відносно ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5 для проведення додаткового розслідування, неправильно застосував кримінальний закон, а саме зайво кваліфікував дії ОСОБА_3 за ч.3 ст. 364 КК України, оскільки вони повністю охоплюються ч.1 ст. 374 КК України, коли службова особа (слідчий), що зловживає службовим становищем і посягає на правовідносини у сфері правосуддя, які охороняються групою самостійних норм закону про кримінальну відповідальність, то таке зловживання розцінюється як один із різновидів посягання на правосуддя і кваліфікуватися за однією з відповідних статей за такі злочини, а тому не потребують окремої (додаткової)

кваліфікації ще й за ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_3 за ч.3 ст. 364 КК України підлягає скасуванню, а провадження в цій частині справи закриттю.

Що стосується доводів потерпілих про м'якість призначеного покарання засудженій, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Призначаючи ОСОБА_3 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які не відносяться до тяжких злочинів, дані про її особу, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, та правильно визнав обставинами, що пом'якшують її покарання, такі як, вперше вчинення нею злочину, повне визнання вини, щире каяття, наявність на її утриманні матері похилого віку. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши конкретні обставин справи та дані про особу винної, суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, і на думку колегії є правильним. Таке покарання є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав вважати, що призначене покарання засудженій є несправедливим через його м'якість, як про вказують потерпілі в апеляціях, немає.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні цивільних позовів ОСОБА_6 та ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, суд першої інстанції встановив факт заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_5, яка виразилась у порушенні їх права на захист при вчиненні процесуальних дій на досудовому слідства, що призвело до повернення кримінальних справ відносно них для проведення додаткового розслідування і як наслідок порушення права на судовий розгляд кримінальної справи у розумні строки, але безпідставно визнав, що ОСОБА_6 та ОСОБА_1 не мають права на відшкодування моральної шкоди.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду в частині вирішення цивільного позову не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до ст. 1167, ч. 6 ст. 1176 ЦК України, шкода, завдана фізичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, відшкодовується на загальних підставах.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільного позову не можна визнати законним і обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Як убачається з матеріалів справи, засуджена ОСОБА_3 є суб'єктом амністії, оскільки на день набрання чинності Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року вона є вагітною, є такою, що не має судимості, обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 374 КК України, які не є тяжкими або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України та не входить до переліку осіб, передбачених у ст. 8 цього Закону, до яких амністія не застосовується, надала письмове клопотання про застосування до неї амністії, що підтверджується відповідними документами: довідкою Центральної міської лікарні м. Нова Каховка лікарсько-консультативної комісії про вагітність ОСОБА_3 на день набрання чинності цим Законом, перевіркою про відсутність судимості у ОСОБА_3.

Під час апеляційного розгляду засуджена ОСОБА_3 дала свою згоду в письмовій формі - клопотання про застосування до неї амністії.

За таких обставин, клопотання засудженої ОСОБА_3 про застосування амністії підлягає задоволенню, а вона на підставі п. «б» ст. 1, ст.ст. 9, 14 Закону

України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року підлягає звільненню від відбування основного та додаткового покарання, призначеного судом першої інстанції.

Керуючись ст. 365, 366, 367, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляції потерпілих ОСОБА_1, ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляцію зі змінами прокурора - задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2013 року щодо ОСОБА_3 - в частині її засудження за ч.3 ст. 364 КК України скасувати та закрити в цій частині провадження у справі.

Цей же вирок в частині вирішення цивільного позову скасувати, а справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

Вважати ОСОБА_3 засудженою:

за ч.1 ст.366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки 6 місяців;

за ч.1 ст. 374 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення

менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнити від відбування

основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки

та з покладенням на неї обов'язків, передбачених п.п.2,3 ч.1ст. 76 КК України.

На підставі п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року звільнити ОСОБА_3 від відбування основного та додаткового покарання, призначеного їй вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2013 року.

Судді: