Ухвала суду № 40216295, 21.08.2014, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 335/7887/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/7887/13-к Головуючий в 1 інст. Леусенко В.М.

Провадження №11-кп/778/839/14 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.

Категорія ч.1 ст.190 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого Дадашевої С.В.,

суддів Тютюник М.С., Алейнікова Г.І.,

при секретарі Бойко О.О.,

за участю прокурора Нестерук О.Г.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисника - адвоката ОСОБА_3,

обвинуваченої ОСОБА_4

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в м.Запоріжжя кримінальне провадження відносно ОСОБА_4, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013089990000280 від 4 лютого 2013 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої -адвоката ОСОБА_3, на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2014 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м.Запоріжжя, громадянку України, яка є приватним підприємцем, має середню спеціальну освіту, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судиму,

засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн в дохід держави.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, 85 279 грн.

Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_4 визнано виною та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за наступних обставин.

13 червня 2012 року в обідній час у кафе «Фієста», розташованому по бульвару Шевченка в місті Запоріжжя, ОСОБА_4, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонувала ОСОБА_5 стати засновником ТОВ «Харчовик», розташованого за адресою: Запорізька область, м.Пологи, вул.Радянська,18, переконавши його про прибуткову діяльність товариства та про відсутність будь-якої заборгованості перед іншими суб'єктами господарювання і бюджетом, в тому числі фінансових зобов'язань за кредитними, інвестиційними, іншими угодами та зобов'язаннями, в результаті чого ОСОБА_2 передав обвинуваченій ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, що по курсу НБУ на 13 червня 2012 року склало 39 962 грн 50 коп., в рахунок застави по майбутній угоді купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «Харчовик», про що ОСОБА_4 надала йому розписку в отриманні зазначених грошових коштів та покинула кафе «Фієста».

Пізніше на неодноразові вимоги ОСОБА_2 ОСОБА_4 надала йому «Гарантійне зобов'язання про відсутність боргів», згідно з яким станом на 27 лютого 2012 року ТОВ «Харчовик» не має непогашених фінансових зобов'язань за кредитними, інвестиційними, іншими угодами та зобов'язаннями у вигляді неповерненої зворотної фінансової допомоги, у тому числі і за тими, які не проходять по бухгалтерським документам, а також не має в банках та лізингових компаніях угод з приводу прав на майно та техніку підприємства.

В гарантійному зобов'язанні та в розписці від імені ОСОБА_4 від 13 червня 2012 року про отримання від ОСОБА_2 грошових коштів в сумі 5 000 доларів США підпис, згідно з висновком експерта №90 від 15 червня 2013 року, в графі «Засновник ОСОБА_4» та підпис у графі «ОСОБА_6» на розписці від 13 червня 2012 року виконаний ОСОБА_4, хоча податкова заборгованість ТОВ «Харчовик» станом на 1 червня 2012 року становила 56 975,81 грн, а заборгованість перед «Мірекс Корпорейшн Лімітед» - 500 000 доларів США.

В подальшому від іншого засновника ТОВ «Харчовик» - ОСОБА_7, ОСОБА_2 дізнався про наявність боргів вказаного товариства, що призвело б до того, що він став би правонаступником по сплаті зазначених боргів. Обвинувачена ОСОБА_4 через деякий час перестала виходити на зв'язок та уникала безпосередніх зустрічей з потерпілим ОСОБА_2

В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_3, просить вищевказаний вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 виправдати у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не врахував те, що ініціатором купівлі вищевказаного товариства був ОСОБА_2, а у листі, який надіслала ОСОБА_4 на адресу останнього, окрім зазначення про відсутність боргів на підприємстві, ОСОБА_4 вказала про те, що всі борги ТОВ «Харчовик», які утворені його діяльністю до 27 липня 2012 року, якщо такі будуть встановлені, вона зобов'язується погасити. Також адвокат вказує на те, що наявність боргу ТОВ «Харчовик» перед іноземним підприємством «Мірекс Корпорейшн» в розмірі 500 000 грн судом встановлено лише з показів одного свідка ОСОБА_8, який, на думку апелянта, за попередньою змовою з ОСОБА_2 підробив довіреність від імені вказаного іноземного підприємства. Крім того дане іноземне підприємство закінчило свою діяльність ще у 2010 році, а на початку 2011 року взагалі закрито, правонаступники відсутні. Однак судом директор підприємства «Мірекс Корпорейшн» не допитаний.

Заслухавши доповідь судді, захисника - адвоката ОСОБА_3, та обвинувачену ОСОБА_4, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який вважав, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: у зв'язку з відсутністю в матеріалах провадження технічного запису деяких судових засідань, в тому числі того, в якому був допитаний потерпілий, що унеможливлює перевірку доводів, викладених в апеляційній скарзі; потерпілого ОСОБА_2, який вважав, що вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ст.374 цього Кодексу, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються в т.ч.: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, тощо.

На думку колегії суддів, вищевказаний вирок суду першої інстанції цим вимогам закону не відповідає.

Згідно з матеріалами провадження, в ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_4 винною себе у вчиненні інкримінованого їй правопорушення не визнала і зазначила, що вона розмістила інформацію в мережі Інтернет про продаж ТОВ «Харчовик» за 1 000 000 доларів США. Їй зателефонував ОСОБА_2 з метою купівлі заводу та вони домовились про зустріч. При зустрічі у березні 2012 року ОСОБА_2 представився їй як агент продажу, який виступає в інтересах 3-х осіб. В травні 2012 року на електронну адресу останнього вона направила запитувані ним документи. У червні 2013 року вони обговорили всі питання, пов'язані з продажем заводу. В ході розмови ОСОБА_2 надав їй 5 000 доларів СЩА в якості комісійних і гарантії того, що угода відбудеться. Вказані гроші вона потратила на виплату заробітної плати працівникам товариства та інше. Про поточні борги і борги по заробітній платі потерпілому було відомо. Вона надала йому гарантійне зобов'язання про відсутність інших боргів, в якому також було зазначено, що після укладення угоди вона разом з директором товариства будуть нести зобов'язання за борги товариства, які утворились за наслідками його діяльності. Про наявність кредиту ТОВ «Харчовик» ОСОБА_2 знав. Вона останньому повідомила, що пів суми повернуто кредиторові, а залишок перед банком був оформлений нотаріально. В подальшому ОСОБА_2 на зв'язок не виходив та на підписання договору не приїхав.

Вказані доводи обвинуваченої, заявлені на свій захист, судом не перевірені і не спростовані.

У вироку суд не проаналізував досліджені докази, не оцінив кожний доказ с точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного рішення.

Окрім того, суд не зазначив у вироку, чому приймає докази обвинувачення та відкидає докази захисту.

У вироку не конкретно сформульоване обвинувачення, визнане судом доведеним, а саме: не зазначені мотиви правопорушення та його наслідки.

Викладене свідчить про порушення права обвинуваченої на захист, у зв'язку з чим судовий розгляд даного провадження в цілому не може бути визнаний справедливим.

Судом першої інстанції допущені і інші порушення вимог кримінального процесуального закону, на що звернули увагу сторони при апеляційному розгляді, а саме: в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовані судові засідання від 22 серпня 2013 року, 10 квітня 2014 року, 23 квітня 2014 року та від 03 червня 2014 року. В той же час, як вбачається з матеріалів провадження у вказаних судових засіданнях судом приймалися процесуальні рішення, в тому числі щодо оголошення розшуку обвинуваченої та зупинення судового провадження, допитувався потерпілий.

Таким чином суд не дотримався вимог ч.5 ст.27 КПК України, відповідно до яких, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

В свою чергу недотримання вказаних вимог закону потягло неможливість перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі, в повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки потягли в тому числі і порушення права обвинуваченої на захист, у зв'язку з чим оскаржуваний вирок суду не може бути визнаний законним і обґрунтованим та на підставі ст.ст.412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, розглянути провадження у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи обвинуваченої, заявлені на свій захист, всебічно і повно дослідити обставини кримінального провадження та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Інші доводи захисника - адвоката ОСОБА_3, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_3, задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 18 червня 2014 року, яким ОСОБА_4 засуджено за ч.1 ст.190 КК України, скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Дадашева С.В. Тютюник М.С. Алейніков Г.І.