Постанова № 4017422, 25.03.2008, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

___________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2008 р.

Справа № 11/136-07-3905

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Журавльова О.О.,

суддів Тофана В.М., Михайлова М.В.

при секретарі судового засідання Бритавська Ю.С.

за участю представників сторін

від позивача: Галахова Г.В. за довіреністю від 02.01.2008р. №23-юр

Довбуш В.М. за довіреністю від 05.03.2008р. №23-юр/1

від відповідача: Слюсар М.М. за довіреністю від 20.02.2008р. №349

Сливка М.І. за довіреністю від 20.02.2008р. №373

від третьої особи: Акішева Н.В. за довіреністю від 06.03.2008р. №1035

Середа В.П. за довіреністю від 17.04.2007р. №1212

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Сєвєродонецьке об’єднання Азот”

на рішення господарського суду Одеської області від 15 листопада 2007 року

у справі №11/136-07-3905

за позовом Закритого акціонерного товариства „Сєвєродонецьке об’єднання Азот”

до Одеської залізниці

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача –Відкрите акціонерне товариство „Одеський припортовий завод”

про стягнення 53093,28 грн., -

В С Т А Н О В И В:

ЗАТ „СО „Азот” звернулось до господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Одеської залізниці вартості недостачі карбаміду в сумі 53093,28 грн.

В процесі розгляду справи господарський суд Одеської області залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача –ВАТ „ОПЗ”, про що 08.08.2007р. виніс відповідну ухвалу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15 листопада 2007 року у справі №11/136-07-3905 (суддя Власова С.Г.) ЗАТ „СО „Азот” у позові відмовлено.

Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню як недоведені та не підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи. Такого висновку суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що по-перше, в порушення п.16 Правил складання актів одержувач вантажу (ВАТ „ОПЗ”) без поважної причини пропустив строк на подачу скарги, оскільки згідно накладної №48834091 оформлення видачі вантажу відбулося 13.12.2006р., а скаргу одержувачем було подано лише 15.12.2006р. По-друге, акт експертизи Одеської торгово-промислової палати №ПД-733 від 18.12.2006р. про недостачу карбаміду не може бути прийнятий до уваги судом, оскільки вивантаження вантажу із зазначених вагонів здійснювалося без участі працівників залізниці. По-третє, твердження позивача стосовно того, що у зазначених вагонах були виявлені сліди злому, та викладені в акті експертизи факти пошкодження вищезазначених вагонів також не заслуговують на увагу суду, оскільки позивач, який є власником вагонів та яким було встановлено пошкодження запірних механізмів кришок люків вагонів не заявив претензію до залізниці на відшкодування матеріальних збитків за пошкодження вагонів, а також в порушення вимог п.12.11. Правил технічної експлуатації залізниці України та п.5.2. Правил реєстрації та експлуатації власних вантажних вагонів, зазначені вагони не були подані для ремонту до найближчого пункту технічного обслуговування з відчепленням.

Позивач із рішенням суду першої інстанції не згодний, в апеляційній скарзі просить його скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, з посиланням при цьому на те, що судове рішення суперечить нормам матеріального права та фактичним обставинам справи.

Згідно доводів позивача, Одеською залізницею не доведено прибуття вантажу на станцію призначення у непошкоджених мінераловозах, не надано пам’ятки про користування вагонами, натурного листа з датами видачі вантажу одержувачу, дорожню відомість із заповненою графою про отримання вантажу одержувачем з підписом останнього. Також позивач посилається на те, що вагони прибули на станцію призначення Чорноморська, на якій до фактичної видачі вантажу при зважуванні виявлено недостачу вантажу і відкриття верхніх завантажувальних люків у чотирьох вагонах, що свідчить про доступ до вантажу і його крадіжку при перевезенні. Факт недостачі підтверджується підписами прийомоздавальників залізниці і вантажовідправника в книзі перевантаження вантажів. Окрім того, під час видачі вантажу вантажовідправник повідомив залізницю про недостачу вантажу і подав заявку на перевантаження вантажу, про що свідчить телеграма начальнику станції Чорноморська від 13.12.2006р. Такі обставини є підставою для складання залізницею комерційного акту, що є до того ж обов’язком залізниці і не ставиться у залежність від наявності вимог вантажоодержувача.

Водночас позивач за вх.№3206-Д2 від 08.01.2008р. надав до суду доповнення та уточнення до апеляційної скарги, згідно з якими, позивач посилається на те, що судом першої інстанції не досліджено, що з вини залізниці п’ять із сорока вагонів на станцію призначення прибули з відкритими верхніми люками, а залізницею не надано доказів про прийняття до перевезення цих вагонів з відкритими люками і не надані докази прибуття вагонів з непошкодженими закритими верхніми люками; суд першої інстанції не звернув уваги на те, що при передачі вантажу перевізнику справність верхніх завантажувальних люків перевірялася за участю представника залізниці, що передбачено Типовою посадовою інструкцією прийомоздавальника залізниці, яка затверджена наказом Укрзалізниці від 02.04.2002р. №157-11; суд першої інстанції не витребував у відповідача дорожню відомість, в якій підпис вантажоодержувача визнається документальним підтвердженням оформлення видачі вантажу, а також не витребував у відповідача пам’ятку прийомоздавальника залізниці про комерційний огляд вагонів при їх видачі на під’їзних шляхах з підписом вантажоодержувача в отриманні вантажу; суд першої інстанції не звернув уваги, що на станції призначення при подачі вагонів на під’їзні шляхи і контрольному перевантаженні вантажу на вхідних вагах одержувача, до фактичного вивантаження вантажу у присутності представників залізниці у п’яти вагонах встановлена недостача вантажу, що зафіксовано в книзі перевантажень; судом першої інстанції не встановлено дати фактичного одержання вантажу. Також позивач посилається на те, що вантаж був вивантажений одержувачем 14.12.2006р. на під’їзних шляхах одержувача в присутності експерта Одеської РТПП 14.12.2006р. Окрім того, позивач посилається на те, що коли вагони були повернуті позивачу пошкодження верхніх люків були усунуті робітниками залізничного цеху позивача, в який входить також і цех по ремонту цистерн.

Представник відповідача з апеляційною скаргою позивача не згодний, у судовому засіданні просив залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення –без змін, з посиланням при цьому на те, що позивачем взагалі не вказано, які саме норми матеріального права порушено судом першої інстанції. Також за доводами представника відповідача, вагони –мінераловози прибули на станцію призначення не пошкодженими і з цілими пломбами, без ознак втрати вантажу та 13.12.2006р. о 5 год. 15 хв. передані на під’їзну колію одержувача під вивантаження, що підтверджується натурним листом, який відповідно до умов укладеного між залізницею і одержувачем договору на експлуатацію залізничної під’їзної колії є документом, що підтверджує час здавання та приймання вагонів на передавальній колії. Ці вагони вивантажені 13.12.2006р. о 6 год. 10 хв., що підтверджується наявним у матеріалах справи вагонним листом. Вимогу про комісійне перевантаження вантажу і складення комерційного акту одержувач вантажу заявив 14.12.2006р., що підтверджується наявною у матеріалах справи телеграмою, тобто вже після вивантаження вантажу, що суперечить положенням Правил видачі вантажів. Скаргу на відмову начальника станції у складенні комерційного акту позивач подав лише 15.12.2006р., тобто з пропуском встановленого Правилами складення актів строку на подачу такої скарги.

Також представник відповідача вважає, що факт пошкодження вагонів саме в ході їх слідування не доведений позивачем, оскільки в порушення вимог ст.126 Статуту залізниць України позивач не заявив претензію до залізниці на відшкодування матеріальних збитків за пошкодження вагонів; в порушення вимог п.12.11. Правил технічної експлуатації залізниць України та вимог п.5.2. Правил реєстрації та експлуатації власних вантажних вагонів, вагони не були подані для ремонту до найближчого пункту технічного обслуговування з відчепленням.

Представники від третьої особи у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу позивача, з посиланням на те, що при надходженні вагонів одержувач заявив вимогу про їх перевантаження, залізницею вагони буди перевантажені і встановлено недостачу вантажу, що є підставою для складення комерційного акту. Але залізницею цей акт не складений, а тому комісійну видачу вантажу здійснено за участю представників торгово-промислової палати, про що складений відповідний акт експертизи, в якому також встановлено недостачу вантажу та встановлено, що вагони надійшли у пошкодженому стані.

Апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження колегією суддів апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Журавльова О.О., суддів Тофана В.М., Михайлова М.В., про що 13.12.2007р. винесено відповідну ухвалу. На підставі розпорядження першого заступника голови суду від 09.01.2008р. №1 „Про заміну суддів” здійснено заміну судді Тофана В.М. на суддю Одеського апеляційного господарського суду Савицького Я.Ф., а згідно з розпорядженням голови суду від 28.01.2008р. №25 „Про заміну судді”, суддю Савицького Я.Ф. замінено суддею Поліщук Л.В. На підставі розпорядження голови суду від 14.03.2008р. №46 „Про заміну судді” здійснено заміну судді Поліщук Л.В. на суддю Тофана В.М. у зв’язку із виходом останнього з лікарняного.

На підставі ст.77 ГПК України у судовому засіданні оголошувалася перерва до 19.02.2008р., про що сторони у справі та третя особа повідомлені належним чином.

Відповідно до ст.85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін та третьої особи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги позивача, з наступних мотивів:

Із матеріалів справи випливає, що на виконання умов укладеного між позивачем та третьою особою (ВАТ „ОПЗ”) договору про надання послуг по прийому, зберіганню і відвантаженню карбаміду на експорт №1006/ЗК-2006 від 28.11.2005р., позивач (вантажовідправник) 11.12.2006р. зі станції Рубіжне Донецької залізниці відправив третій особі ВАТ „ОПЗ” (вантажоодержувач) –станція призначення Чорноморська – експорт Одеської залізниці карбамід у кількості 2186870 кг, що підтверджується накладною на групу вагонів (40 вагонів) №48834091 (т.1, а.с.18-19). Отже, в силу вимог ч.2 ст.307 ГК України, які кореспондуються з вимогами ч.3 ст.909 ЦК України, вказана накладна свідчить про укладення між позивачем та залізницею (перевізник) договору перевезення вантажу.

Згідно з відмітками у цій накладній, карбамід у вагони завантажений засобами відправника, який до того ж, є власником вказаних вагонів. Вантаж розміщено і закріплено згідно з параграфами 3-5 розділу 1 гл.1 ТУ правильно та запломбовано ЗПП відправника. Окрім того, у накладній передбачено, що вантаж подається перевізником на під’їзну колію вантажоодержувача (ВАТ „ОПЗ”).

Порядок експлуатації під’їзної колії вантажоодержувача (ВАТ „ОПЗ”) врегульований укладеним між залізницею і вантажоодержувачем договором про експлуатацію залізничної під’їзної колії №4739 від 24.03.2003р., згідно з яким, експлуатується під’їзна колія, яка належить вантажоодержувачу, що примикає до станції Чорноморська Одеської залізниці через стрілку №2 і яка обслуговується локомотивом вантажоодержувача (т.1, а.с.80-82, 122-124).

Відповідно до умов цього договору, вагони для під’їзної колії подаються локомотивом залізниці на 1,2,3,4,13 колії станції Промислова. Здавання вагонів провадиться на 5,6,7,8,9,10 коліях станції. Час здавання та приймання вагонів вказується у натурних листах на прибуття та здачу, які заповнюються під час здавання та приймання вагонів на передавальних коліях, а також у Пам’ятці про користування вагонами (контейнерами).

У п.18 договору встановлено, що з усіх питань, що не передбачені цим договором, сторони керуються Статутом залізниць України, Правилами перевезення вантажів та чинним законодавством.

Також із матеріалів справи випливає, що вагони з карбамідом надішли на станцію їх призначення Чорноморська-експорт Одеської залізниці 13.12.2006р.

Згідно з поясненнями залізниці, на станції призначення маса вантажу залізницею не перевірялася, оскільки вантаж надійшов в непошкодженому вагоні з непошкодженими ЗПП відправника.

Між тим, як вище встановлено апеляційним господарським судом, у накладній на групу вагонів №48834091 передбачено подачу вагонів на під’їзну колію вантажоодержувача (ВАТ „ОПЗ”).

В силу вимог абз.2 п.10 Правил видачі вантажів (затверджені Наказом Мінтрансу України 21.11.2000р. №644 та зареєстровані в Мінюсті України 24.11.2000р. за №862/5083) при подаванні вагонів на під’їзні колії передача їх провадиться в містах, установлених договором про подавання і забирання вагонів або договорами про експлуатацію під’їзної колії, і засвідчується підписами представників станції й одержувача в пам’ятці про користування вагонами (контейнерами). Разом з тим, вимогами абз. 6 п.4 Правил користування вагонами і контейнерами (затверджені наказом Міністерства транспорту України 25.02.99р. №133 та зареєстровані в Мінюсті України 15.03.1999р. за №165/3458, із відповідними змінами) також передбачено, що час передання вагонів залізницею вантажовласнику, а також вантажовласником залізниці зазначається у Пам’ятці про користування вагонами, яка оформлюється після закінчення приймально-здавальних операцій. Пам’ятка підписується відповідальною особою станції і вантажовласника. При цьому згідно з додатком 2 до п.3 Правил користування вагонами і контейнерами Пам’ятка про користування вагонами і контейнерами (Форма ГУ-45) складається в одному екземплярі тільки для станції.

Водночас умовами укладеного між залізницею і вантажоодержувачем договору про експлуатацію залізничної під’їзної колії встановлено, що час здавання та приймання вагонів вказується у натурних листах на прибуття та здачу, які заповнюються під час здавання та приймання вагонів на передавальних коліях, а також у Пам’ятці про користування вагонами (контейнерами).

Отже, виходячи із вищевикладених вимог Правил видачі вантажів, Правил користування вагонами, а також умов укладеного між залізницею і вантажоодержувачем договору про експлуатацію залізничної під’їзної колії, належним доказом, який надає можливість встановити число, місяць, години, хвилини подавання вагонів на під’їзну колію, закінчення розвантаження та забирання вагонів з під’їзної колії є Пам’ятка про користування вагонами, оскільки саме Пам’ятка підписується як відповідальною особою станції, так і вантажоодержувачем. Проте Пам’ятка про користування вагонами (контейнерами) не надана відповідачем як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції на вимогу останнього, з поясненнями при цьому, що така Пам’ятка залізницею не складалася у зв’язку з тим, що позивач є власником вагонів і не сплачує збір за користування вагонами (т.2, а.с.116).

Натомість у матеріалах справи наявні натурні листи на прибуття і здачу, складання яких передбачено умовами укладеного між залізницею і вантажоодержувачем договору на експлуатацію залізничної під’їзної колії. У натурних листах, які до справи надані як залізницею (т.2,а.с.29), так і вантажоодержувачем (т.1, а.с.146-148) зазначений час прибуття і здавання вагонів з карбамідом на під’їзній колії, а саме 13.12.2006р. о 5 год.15 хв. При цьому, ці дані співпадають як у натурному листі, що наданий залізницею, так і у натурному листі, що наданий вантажоодержувачем, а тому в силу вимог ст.34 ГПК України є належним доказом прибуття і здавання вагонів.

При передаванні вагонів на під’їзній колії чотири вагони з карбамідом (№59567610, №58772799, №59034298, №58797796), що надішли по накладній №48834091 були перевантажені залізницею за усною заявкою вантажоодержувача, що відповідає вимогам п.23 Правил видачі вантажів, згідно з яким, вимога про перевірку маси вантажу у вагонах, що подані на під’їзну колію може бути заявлена в момент прийняття вагонів у пункті, встановлених договором.

Такі обставини підтверджуються виписками з книги перевантажень на під’їзній колії Одеського припортового заводу (ст. Чорноморська) за 13.12.2006р., які підписані з боку залізниці - приймоздавальником станції Чорноморська /Тимчук/, а з боку вантажоодержувача –ваговиком ОПЗ /Ебель/ (т.1, а.с.142-145).

За результатами цього перевантаження виявилося, що вагоні №59567610 вага вантажу по документам 56780 кг, брутто 70200, тара з бруса 23450 кг, нетто 46750, різниця у вагах в сторону зменшення на 10030 кг. У вагоні №58772799 вага вантажу по документам 49200 кг, брутто 64530, тара з бруса 21500 кг, нетто 43030, різниця у вагах в сторону зменшення на 6170 кг. У вагоні №59034298 вага вантажу по документам 49600 кг, брутто 55150, тара з бруса 22320 кг, нетто 32830, різниця у вагах в сторону зменшення на 16770 кг. У вагоні №58797796 вага вантажу по документам 48250 кг, брутто 62630, тара з бруса 22300 кг, нетто 40330, різниця у вагах в сторону зменшення на 7920 кг.

Таким чином виписки з Книги перевантажень на під’їзній колії за 13.12.2006р. свідчать, що при передаванні вагонів на під’їзній колії залізницею здійснено перевантаження чотирьох вагонів і виявлено невідповідність маси вантажу натурою з даними зазначеними у накладній.

Такі обставини є підставою для складання комерційного акту, оскільки в силу вимог п. „а” ст.129 Статуту залізниць України, комерційний акт складається для засвідчення таких обставин, як невідповідність маси вантажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. При цьому вимогами п.4 Правил складання актів встановлено, що при вивантаженні на місцях незагального користування комерційні акти складаються у день здачі вантажу одержувачу, у цьому разі перевірка повинна здійснюватися до вивантаження або в процесі вивантаження чи зразу ж після нього.

Проте, в порушення вимог п. „а” ст.129 Статуту залізниць України, залізницею не було складено комерційного акту, а скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень на відмову начальника станції від складання комерційного акту одержувач вантажу подав лише 15.12.2006р., тобто з пропуском строку, встановленого вимогами п.16 Правил складання актів для подання скарги, оскільки вагони з вантажем від залізниці прийняті одержувачем 13.12.2006р.

Оскільки вищевстановлені обставини справи свідчать про наявність підстав для складання комерційного акту, а також про неправомірну відмову залізниці від складання цього акту, то пропуск вантажоодержувачем строку на подання скарги на відмову залізниці від складання комерційного акту не може бути підставою для звільнення залізниці від відповідальності, а тому не приймається до уваги апеляційним господарським судом.

З огляду на відсутність комерційного акту, в якому відповідно до вимог ст.129 Статуту залізниць України засвідчуються обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажоодержувача, та відправника, та в складенні якого вантажоодержувачу було неправомірно відмовлено залізницею, апеляційний господарський суд приймає до уваги наявний у матеріалах справи акт експертизи Одеської регіональної торгово-промислової палати №ПД-733 від 18.12.2006р., який відповідно до вимог ст.34 ГПК України визнає допустимим доказом у справі. Тим більш, що в силу вимог абз.5 ст.11 закону України „Про торгово-промислові палати в Україні”, торгово-промислові палати мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість (т.1, а.с.15-17).

Із вказаного акту експертизи випливає, що експертом ОР ТПП встановлено, що у вагоні №58797796 запірні важеля завантажувальних люків №1,2,3,4 отогнуті угору і в бік, внаслідок чого запірні важеля не зафіксовані штангою, що фіксує закриття завантажувальних люків. Доступ до вантажу можливий. При відкритті завантажувальних люків наявні воронкообразні поглиблення в карбаміді. На рамі залізничного вагону наявні сліди просипання вантажу. Штанга, що фіксує закриття завантажувальних люків закрита і опломбована непорушеними ЗПП з відбитком „9709089”. Різниця у вагах в сторону зменшення на 8240 кг.

У вагоні №59034298 виявлені такі ж самі несправності, що і у вагоні №58797796, а також встановлено, що штанга, яка фіксує закриття завантажувальних люків закрита і опломбована непорушними ЗПП з відбитком „9709085”. Різниця у вагах в сторону зменшення на 16450 кг.

У вагоні №58772799 у штанги, яка фіксує закриття завантажувальних люків отогнуті штирі №№1,2,3 угору і в бік, внаслідок чого запірні важелі завантажувальних люків не зафіксовані. Можливий доступ до вантажу. При відкритті завантажувальних люків наявні воронкообразні поглиблення в карбаміді. Штанга, що фіксує закриття завантажувальних люків закрита і опломбована непорушеними ЗПП з відбитком „9693019”. Різниця у вагах в сторону зменшення на 6360 кг.

У вагоні №59567610 напроти запірного важелю завантажувального люку №1 деформована підпірна планка, яка утримує штир штанги, що фіксує закриття завантажувальних люків; 2,3,4 підпірні планки відсутні (відбиті); біля 4-го завантажувального люка була відбита підпірна планка. Можливий доступ до вантажу. При відкритті завантажувальних люків наявні воронкообразні поглиблення в карбаміді. Штанга, що фіксує закриття завантажувальних люків закрита і опломбована непорушними ЗПП з відбитком „9693016”. Різниця у вагах в сторону зменшення на 9160 кг.

Недостача карбаміду у вагоні №58792797 та виявлені в ньому несправності, які також встановлені експертом ОР ТПП апеляційний господарський суд до уваги не приймає, оскільки по-перше, до передачі вагонів на під’їзній колії вантажоодержувачу у цьому вагоні недостачі вантажу не було встановлено, а відтак не було правових підстав для складання комерційного акту. По-друге, наявність інших обставин, які в силу вимог ст.129 Статуту залізниць України, п.11 Правил видачі вантажів є підставою для складання комерційного акту (пошкодження вагону №58792797, пошкодження ЗПП відправника) позивачем суду не доведено.

Таким чином акт експертизи ОР ТПП №ПД-733 свідчить, що у 4-х із 40 вагонів з карбамідом, які надійшли на адресу вантажоодержувача при цілісних ЗПП відправника встановлені такі несправності вагонів, при яких був можливим доступ до вантажу. Окрім того, встановлені обставини справи свідчать про ознаки втрати вантажу (воронкообразні поглиблення в карбаміді) у 4-х вагонах, а також про недостачу вантажу.

Більш того, як свідчать матеріали справи, одночасно із поданням заявки на проведення експертизи ОР ТПП, тобто 14.12.2006р., вантажоодержувач звернувся до начальника станції Чорноморська з вимогою провести комісійну видачу вантажу в присутності робітників транспортної міліції (т.1 а.с.54, т.2 а.с.118). Докази будь-якого реагування залізниці на цю вимогу вантажоодержувача у матеріалах справи відсутні, а згідно з поясненнями відповідача, залізницею не проведено комісійної видачі вантажу, оскільки вантажоодержувач заявив цю вимогу вже після вивантаження вантажу, що є порушенням вимог п.23 Правил видачі вантажів та п.3.3. Роз’яснень ВГСУ. Такі посилання відповідач підтверджує наявним у матеріалах справи вагонним листом, а також пояснювальною запискою прийомоздавача станції Чорноморська Тимчук Н. від 04.10.2007р., яка залучена апеляційним господарським судом до матеріалів справи (т.2, а.с. 28, 117).

Згідно з вагонним листом, вантаж вивантажений вантажоодержувачем 13.12.2006р. о 6 год. 10 хв. Разом з тим, із пояснювальної записки прийомоздавача станції випливає, що вимогу про перевантаження вагонів з карбамідом вантажоодержувач заявив 13.12.2006р. о 13 год. 40 хв., тобто після одержання вантажу і лише після цього залізниця здійснила перевантаження 4-вагонів та оформила результати перевантаження у відповідній книзі перевантажень.

Відповідно до ч.1 ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Оцінивши надані відповідачем докази в підтвердження своїх доводів про те, що вимога про комісійне перевантаження вантажу заявлена одержувачем вже після вивантаження вантажу, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Так, як встановлено апеляційним господарським судом, вагонний лист підписаний лише прийомоздавачем залізниці. Наявність підпису вантажоодержувача взагалі у вагонному листі не передбачена. Пам’ятку про користування вагонами, яка є належним доказом вивантаження вагонів, оскільки підписується як залізницею так і вантажоодержувачем, відповідач до суду не надав.

Отже, вагонний лист не можу бути належним доказом вивантаження вантажу вантажоодержувачем 13.12.2006р. о 6 год. 10 хв., оскільки цей вагонний лист підписаний в односторонньому порядку лише залізницею. Більш того, самою пояснювальною запискою спростовуються наведені у вагонному листі обставини щодо вивантаження вантажу вантажоодержувачем 13.12.2006р. о 6 год. 10 хв., оскільки, у пояснювальній записці прийомоздавачем станції зазначено, що перевантаження 4-х вагонів здійснено залізницею після усної вимоги вантажоодержувача 13.12.2006р. о 13 год. 40 хв. Тобто, станом на 13.12.2006р. о 13 год. 40 хв. вагони з карбамідом не були вивантаженими. Тим більш, що акт експертизи ОР ТПП свідчить про те, що експерт ОР ТПП здійснював огляд і перевантаження вагонів з вантажем.

Відповідно до ст. 110 Статуту залізниць України, залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу. Водночас вимогами ст. 113 Статуту залізниць України передбачено, що залізниця звільняється від відповідальності за недостачу прийнятого до перевезення вантажу, якщо така недостача виникла з незалежних від залізниці причин. Аналогічні положення щодо звільнення залізниці від відповідальності містяться і у ч.1 ст.924 ЦК України та ч.1 ст.314 ГК України.

При цьому в силу вимог п. „а” ст.111 Статуту залізниць України однією із підстав звільнення залізниці від відповідальності є прибуття вантажу у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами.

Між тим, із вищевстановлених обставин справи випливає, що у 4-х із 40 вагонів з карбамідом, які надійшли на адресу вантажоодержувача при цілісних ЗПП відправника встановлені такі несправності вагонів, при яких був можливим доступ до вантажу. Окрім того, встановлені обставини справи свідчать про ознаки втрати вантажу (воронкообразні поглиблення в карбаміді) у 4-х вагонах.

Щодо встановлених несправностей у 4-х вагонах, апеляційний господарський суд виходить з наступного.

Матеріалами справи встановлено, що власником вагонів з карбамідом є позивач у справі (вантажовідправник). До того ж, матеріалами справи встановлено, що вказані вагони завантажувалися засобами відправника та пломбувалися ЗПП останнього.

На вимогу апеляційного господарського суду позивачем наданий Порядок підготовки, прийомки мінераловозів і завантаження у них мінеральних здобрив (стандарт підприємства 3-158-2001). У п.5.1. вказаного Порядку встановлено, що до завантаження мінеральних здобрив в мінераловози приступають у цехах тільки після їх перевірки контролером ВТК під точками завантаження на спеціально обладнаних площадках і видачі письмового дозволу на завантаження продукції (т.2, а.с.138-144).

Дозвіл на завантаження продукції у вагони №58797796, №59034298, №58772799, №59567610 позивач до суду не надав, з посиланням при цьому на те, що строк зберігання таких дозволів становить 6 місяців. Такі посилання позивача підтверджуються розпорядженням по ВТК від 12.08.2005р. №44, номенклатурою справ відділу технічного контролю, службовою запискою начальника відділу технічного контролю від 19.03.2008р. за вих.№10/ВТК-54, а тому приймаються до уваги апеляційним господарським судом (т.3, а.с.42-44). Тим більш, що відповідно до п. 5.1. Правил реєстрації та експлуатації власних вантажних вагонів (затверджені Наказом Міністерства транспорту та зв’язку України 28.09.2004р. №856 та зареєстровані в Мінюсті України 15.10.2004р. №1316/9915) випуск власних вантажних вагонів на колії загального користування допускається тільки після відповідного огляду їх технічного стану працівниками вагонного господарства. Результати огляду технічного стану вагонів працівник вагонного господарства записує в Книзі пред’явлення вагонів вантажного парку до технічного обслуговування (форма ВУ-14).

Копія витягу з Книги пред’явлення вагонів вантажного парку до технічного обслуговування зі станції Рубіжна Донецької залізниці, яка також надана позивачем на вимогу апеляційного господарського суду свідчить, що на станції відправлення залізницею здійснений огляд технічного стану вагонів за №58797796, №59034298, №58772799, №59567610 і зауважень щодо технічного стану цих вагонів не висловлено (т.2, а.с.150-152).

Таким чином обставини справи свідчать про те, що вагони з карбамідом за №58797796, №59034298, №58772799, №59567610 прийняті залізницею до перевезення у технічно справному стані. На станцію призначення вказані вагони надішли з цілісними ЗПП відправника, але з такими технічними несправностями, при яких був можливим доступ до вантажу. Окрім того, у вказаних вагонах наявні ознаки втрати вантажу (воронкообразні поглиблення в карбаміді), а також його недостача.

З огляду на викладене апеляційний господарський суд вважає, що обставини справи доводять вину перевізника у недостачі вантажу, а тому відповідальність за цю недостачу слід покласти на залізницю.

Відповідно до п. ”а” ст. 114 Статуту залізниць України за недостачу вантажу, залізниця відшкодовує збитки у розмірі дійсної вартості недостачі маси вантажу.

При цьому, недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення (ч.2 ст.114 Статуту залізниць України.). В силу вимог п.27 Правил перевезення вантажів, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) для мінеральних добрив становить 1,5% маси, зазначеної в перевізних документах.

Таким чином недостача карбаміду у 4-х вагонах із врахуванням норми недостачі 1,5 % становить 37152 кг, а саме:

№ вагонів

маса нетто

по документам

фактична

маса нетто

розходження

недостача (із врахуванням норми недостачі 1,5%)

58797796

48250

40010

8240

7516

59034298

49600

33150

16450

15706

58772799

49200

42840

6360

5622

59567610

56780

47620

9160

8308

загалом

203830

163620

40210

37152

Згідно з наявним у матеріалах справи Повідомленням відправника №90568 від 11.12.2006р. залогова вартість 1 тони карбаміду становить 1060 грн. (без ПДВ). Отже, розмір вартості недостачі вантажу становить 47257,34 грн. (37152 кг х 1060 грн. +20% ПДВ).

За таких обставин апеляційний господарський суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, та прийняття нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ЗАТ „СО „Азот” в сумі 47257,34 грн.

Доводи відповідача про те, що позивачем не доведений факт пошкодження вагонів в ході їх слідування апеляційний господарський суд до уваги не приймає, з наступних мотивів. По-перше, матеріалами справи встановлений факт того, що до перевезення залізницею прийняті вагони у технічно справному стані. По-друге, той факт, що власник вагонів не звернувся до залізниці з вимогою про відшкодування вартості пошкоджених вагонів ще не може свідчити, що вагони не були пошкодженими в ході їх слідування. По-третє, як встановлено апеляційним господарським судом договір про гарантоване усунення несправностей між позивачем і вагоноремонтним підприємством залізниці не укладався, а вимогами п.5.2. Правил реєстрації та експлуатації власних вантажних вагонів передбачено, що у разі відсутності договору про гарантоване обслуговування власних вагонів вагоноремонтне підприємство, у районі обслуговування якого відчеплено вагон, надсилає на адресу власника телеграфний запит на ремонт вагона. Власник самостійно вирішує питання ремонту таких вагонів. Вагони в ході їх слідування не були відчеплені залізницею і запитів від залізниці до власника щодо ремонту таких вагонів не надходило, а згідно з поясненнями позивача, ці вагони були відремонтовані на підприємстві самого позивача. Такі посилання позивача підтверджуються Положенням про залізничний цех ЗАТ „СО „Азот”, згідно з п.4.5. якого до складу залізничного цеху входить дільниця по ремонту цистерн, а також відповідними записами у журналі майстра залізничного цеху позивача за 22.12.2006р. (т.2 а.с.70-87, т.3 а.с.41).

Інші доводи відповідача щодо вивантаження вантажу одержувачем 13.12.2006р. о 6 год. 10 хв., щодо відсутності підстав для складання залізницею комерційного акту, щодо пропуску вантажоодержувачем строку на оскарження відмови у складенні комерційного акту не приймаються до уваги апеляційним господарським судом з огляду на вищевстановлені обставини справи, якими спростовуються всі доводи відповідача.

В силу вимог ст.49 ГПК України витрати по сплаті державного мита та на ІТЗ судового процесу покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.99,101-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства „Сєвєродонецьке об’єднання Азот” задовольнити частково.

2.Рішення господарського суду Одеської області від 15 листопада 2007 року у справі №11/136-07-3905 скасувати.

3.Позов Закритого акціонерного товариства „Сєвєродонецьке об’єднання Азот” задовольнити частково.

Стягнути з Одеської залізниці (65012, м. Одеса, вул. Пантелеймонівська,19, р/рахунок 26003000001 в Одеській філії АК Експрес Банк, МФО 328801) на користь Закритого акціонерного товариства „Сєвєродонецьке об’єднання Азот” (93403, м. Северодонецьк, Луганської обл., вул. Пивоварова,5, р/рахунок 26006042740001 у СФ АКІБ „Укрсіббанк”, МФО 304568, код 33270581) вартість недостачі вантажу в сумі 47 457 грн. 34 коп., витрати по сплаті державного мита за розгляд позову в сумі 472 грн. 57 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 105 грн. 03 коп., витрати по сплаті державного мита за розгляд апеляційної скарги в сумі 236 грн. 29 коп.

В іншій частині у задоволені позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя

О.О. Журавльов

Судді

В.М. Тофан

М.В. Михайлов