Ухвала суду № 40146614, 18.07.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

справа №622/1647/13-к Головуючий суду 1 інстанції

провадження 11-кп/790/706/14 Юхименко О.М.

категорія: ч.2 cт.185, ч. 1 ст. 304 КК України Доповідач Мікулін М.І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого судді Мікуліна М.І.

суддів Пашнєва Г.Г., Аверіної Н.В.

при секретарі Лободенко К.М.

за участю прокурорів Левчені Г.М., Жиліна В.А.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

законного представника ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/790/706/14 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Золочівського районного суду Харківської області від 18 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7,-

ВСТАНОВИЛА:

Цім вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Козача Лопань Дергачівського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з повною загально-середньою освітою, судимого 14.02.2011 року Дергачівським районним судом Харківської області за ст. ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на три роки, проживаючого до затримання: АДРЕСА_1

засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; ч. 1 ст. 304 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано не відбута частина покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14 лютого 2011 року та остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Харкова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з повною загально-середньою освітою, судимого 14.02.2011 року Дергачівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі з звільненням в силу ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням на три роки, проживаючого до затримання: АДРЕСА_2 Дергачівського району Харківської області,-

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбута частина покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 14 лютого 2011 року та остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м. Харкова, громадянина України, учня 9-го класу Дергачівської вечірньої (змінної) школи, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на нього покладені обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання та роботи.

Як встановив суд, 30 жовтня 2013 року, близько 15 годин 00 хвилин, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 та н/л ОСОБА_7, знаходячись на території поля № 1, на якому проростали початки кукурудзи, яке розташоване поблизу с. Макарове Золочівського району Харківської області, що належить ОСОБА_8, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вирішили зібрати початки вищевказаної культури, після чого склали її у поліетиленові мішки, які погрузили в багажник мотоцикла, на якому зникли з місця вчинення злочину. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 155 гривень 23 копійки.

Крім того, ОСОБА_5, достовірно знаючи, що ОСОБА_7 є неповнолітнім, втягнув його у злочинну діяльність в результаті якої спільно з ним було вчинено злочин з корисливих мотивів, а саме викрадення чужого майна.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_5 порушив питання про скасування вироку у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено в порядку ст. 349 КПК України, але положення цього кримінального процесуального закону йому не були роз'яснені, в тому числі про те, що він буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку. Окрім того, відповідна пам'ятка щодо прав йому не була видана. В апеляції обвинувачений, спарюючи також фактичні обставини справи, просить змінити запобіжний захід та призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок, як незаконний, скасувати та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду, так як судом першої інстанції порушені вимоги кримінального процесуального законодавства щодо встановлення фактичних обставин справи, оскільки положення ст. 349 КПК України йому належним чином не були роз'яснені, відповідна пам'ятка щодо прав йому не була видана та він фактично згоду на проведення судового розгляду у такому кримінальному процесуальному порядку не давав.

Заслухавши доповідача, вислухавши обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які підтримали апеляційні скарги та стверджували про порушення їх права і у зв'язку з проведенням судового розгляду без участі захисника, вислухавши захисників в обґрунтування апеляцій, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника про скасування вироку, а також прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

В силу ч. 1 і ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, то б то ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_5 і ОСОБА_6, за зазначених в цих процесуальних документах підставах, стверджують про порушення судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, а при розгляді апеляційним судом провадження показали і про порушення права на захист у зв'язку з проведенням судового провадження без участі захисника, якого вони залучити не могли за відсутністю коштів.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, дійсно в його матеріалах не має даних, які б достовірно підтверджували волевиявлення обвинувачених про судовий розгляд без участі захисників та в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, оскільки відповідні їх заяви щодо цього відсутні.

Не має в матеріалах судового провадження і розписок від обвинувачених про вручення відповідних пам'яток, а також даних про їх зміст.

З огляду на наведене, наявність в матеріалах судового провадження лише звукозапису судового засідання, проведеного судом першої інстанції з його фіксуванням за допомогою технічних засобів не є переконливим щодо належного виконання судом вимог ст. ст. 42, 345, 349 КПК України.

Разом з тим, кримінальне провадження розглянуто судом в порядку ст. 349 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд в силу ч. 2 ст. 394 КПК України не праві переглянути фактичні обставини справи, але у апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_5 і ОСОБА_6 стверджують саме про необхідність перегляду цих обставин.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, вирок постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне судове рішення та які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок у відношенні ОСОБА_5 і ОСОБА_6, а також в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України у відношенні ОСОБА_7 слідує скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання для усунення порушення права на захист при проведенні судового провадження, в ході котрого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для об'єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище в цій ухвалі недоліки.

Приймаючи до уваги, що запобіжний захід у відношенні обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у виді тримання під вартою було застосовано вироком, якій підлягає скасуванню, колегія суддів скасовує і запобіжний захід у виді тримання останніх під вартою.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Золочівського районного суду Харківської області від 18 березня 2014 року у відношенні ОСОБА_5 і ОСОБА_6, а також цей же вирок у відношенні ОСОБА_7 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження зі стадії підготовчого судового засідання у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід у відношенні обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати.

З під варти: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця с. Козача Лопань Дергачівського району Харківської області та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Харкова - звільнити негайно у залі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголосити в залі судового засідання апеляційного суду Харківської області о 12 годині 10 хвилин 18 липня 2014 року.

Головуючий суддя

Судді