Ухвала суду № 39531292, 26.06.2014, Апеляційний суд Сумської області

Справа №1815/4118/2012 Головуючий у суді у 1 інстанції - Шульга В. О.Номер провадження 11/788/56/14 Суддя-доповідач - Рунов В. Ю. Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2014 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Рунова В. Ю.,

суддів - Філонової Ю. О., Макаровець А. М.,

з участю прокурора - Матеко А.В.

засудженого - ОСОБА_3

захисника - адвоката ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ШКЕТЯ Д.М. та засудженого ОСОБА_3 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 листопада 2013 року, за яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

1) 24.09.2013 р. Роменським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 24.09.2013 р. постановлено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Сумській області витрати по справі в сумі 882,72 грн. за проведення експертизи, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_3 засуджений за те, що 25.08.2012 р. близько 12-00 години в чагарнику на березі р. Роменка виготовив з метою збуту 1,9 мл розчину опію, який забрав з собою та близько 14-45 години цього ж дня біля магазину «Деліс» по вул. Г.Мазепи, 71А в м. Ромни збув ОСОБА_5 за 100 грн. особливо небезпечний-наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості 1,9 мл масою в перерахунку на суху речовину 0,091 г (з урахуванням 0,5 мл рідини витраченої на проведення первинного дослідження).

29.08.2012 р. близько 12-00 години, ОСОБА_3 повторно в чагарнику на березі р. Роменка виготовив з метою збуту 1,7 мл розчину опію, який забрав з собою та близько 17-35 години цього ж дня біля магазину «Деліс» по вул. Г.Мазепи, 71А в м. Ромни збув ОСОБА_5 за 100 грн. особливо небезпечний-наркотичний засіб - опій ацетильований в кількості 1,7 мл масою в перерахунку на суху речовину 0,082 г (з урахуванням 0,5 мл рідини витраченої на проведення первинного дослідження).

В поданих апеляціях та доповненнях до них:

- прокурор, який затвердив обвинувальний висновок ШКЕТЬ Д.М., не оспорюючи доведеності вини засудженого та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, однобічністю і неповнотою судового слідства та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд, оскільки суд не в повній мірі врахував його характеристику та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також, що він ніде не працює, вину не визнав та не розкаявся. Крім того, в ході досудового слідства було порушено право ОСОБА_3 на захист і частина слідчий дій була проведена без захисника, участь якого була обов'язковою, а в ході судового розгляду справи не був допитаний свідок під зміненими анкетними даними «К» та інші свідки;

- засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок суду у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, однобічністю і неповнотою судового слідства, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки органами досудового слідства були істотно порушені норми КПК України та конституційного права, зокрема при проведенні оперативної закупки, в результаті чого частина доказів була отримана незаконним шляхом. Крім того, зазначає, що судом безпідставно було взято до уваги одні докази і відкинуто інші, а також не допитано усіх свідків. Просить також змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд.

Вислухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які повністю підтримали свою апеляцію, просили скасувати вирок суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, та повністю підтримали доповнення до апеляції прокурора, думку прокурора Матеко А.В., який також підтримав доповнення до апеляції прокурора, що затвердив обвинувальний висновок, та частково підтримав апеляцію обвинуваченого ОСОБА_3, виконавши вимоги ст.ст.318 і 319 КПК України (1960 р.), перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи поданих апеляцій та доповнень до них, колегія суддів вважає, що вказані вище доповнені апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.п.1 і 3 ч.1 ст.367 КПК України (1960 р.), підставами для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді, крім інших, є: однобічність і неповнота досудового та судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України (1960 р.), однобічним і неповним визнаються досудове та судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а згідно п.1 ч.2 цієї статті досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ч.1 ст.281, п.п.1 і 4 ч.1 374 КПК України (1960 р.) передбачено, що повернення справи на додаткове розслідування допускається лише тоді, коли однобічність та неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, а допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону виключали можливість постановлення вироку.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст.22 і 64 КПК України (1960 р.) не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин.

Відповідно до приписів ст.22 КПК України (1960 р.), слідчий зобов'язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого тощо, а згідно вимог ст.64 цього Кодексу при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, постановами начальника ВБНОН УМВС України в Сумській області від 11.08.2012 р. (т.1 а.с.15) та від 27.08.2012 р. (т.1 а.с.33) були прийняті рішення про проведення протягом місяця оперативних закупівель наркотичних засобів в АДРЕСА_1 або на території м. Ромни у ОСОБА_3 на суму 300 грн., проведення якої було доручено гр. «К» під зміненими анкетними даними ОСОБА_5.

З протоколів оперативних закупок вбачається, що 25.08.2012 р. та 28.08.2012 р. під час оглядів ОСОБА_5 були виявлені медичні шприци у кількості двох штук об'ємом 2 мл кожний, заповнені рідиною коричневого кольору, які вони придбали у ці дні у ОСОБА_3 за гроші в сумі 100 грн. за кожен шприц (т.1 а.с.18, 37).

Особа, яка проводила оперативні закупки наркотичних засобів «К» під зміненими анкетними даними ОСОБА_5 під час досудового слідства щодо обставин вчинення злочину був двічі опитаний 25.08.2012 р. (т.1 а.с.23, 24) та 29.08.2012 р. (т.1 а.с.48, 49) оперативними працівниками ВБНОН і лише один раз 13.08.2012 р. був допитаний слідчим в якості свідка (т.1 а.с.59-62).

В судовому засіданні за участю захисника засуджений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочинів категорично заперечив і пояснив, що наркотичні засоби «ОСОБА_5.» не збував, вказавши на певні обставини, які б необхідно було перевірити суду для підтвердження його показань.

Однак вказані обставини належним чином не були перевірені під час розгляду справи і суперечливі показання засудженого ОСОБА_3 (під час досудового слідства визнавав свою вину у збуті наркотичних засобів) по справі так і залишилися не спростованими.

Зокрема, попри неодноразові намагання суду першої інстанції викликати та допитати в судовому засіданні в якості свідка особу «К», яка безпосередньо приймала участь в оперативних закупках наркотичних засобів, під зміненими анкетними даними «Коваль Валерій Валерійович», останній так і не був доставлений працівниками міліції в судове засідання і явка його до суду так і не була забезпечена.

При цьому, ані органом досудового слідства при розслідуванні справи та пред'явленні обвинувачення, ані судом при розгляді справи і формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного доведеним, не в повній мірі були з'ясовні та досліджені обставини, за яких проводився такий оперативно-розшуковий захід як оперативна закупівля, наявності у оперативних працівників законних підстав та приводів для її проведення з огляду на положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», що також має істотне значення для правильного вирішення справи, кваліфікації злочинних дій та відповідно призначення кримінального покарання.

При цьому, органом досудового слідства і судом не було надано ніякої правової оцінки факту знищення співробітниками УМВС України в Сумській області матеріалів, отриманих оперативними працівниками ВБНОН в ході оперативних закупок під час застосування оперативно-технічних засобів, які тимчасово обмежують права людини.

Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 15.12.2005 р. «Ваньян проти Росії» зазначено, «якщо трапляється, що дії таємних агентів спрямовані на підбурювання злочину, і немає підстав вважати, що він був би скоєний без їх втручання, то це виходить за рамки розуміння «таємний агент» і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в судовому розгляді може не поправимо підірвати справедливість суду». Суд також зазначив, що «не було доказів того, що … у міліції були підстави підозрювати заявника у розповсюдженні наркотиків. Проста заява працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність заявника до розповсюдження наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги…».

В іншому своєму рішенні Суд наголосив (справа від 26.10.2006 р. «Худобін проти Росії»), що «для забезпечення добросовісності дій органів влади та досягнення належних правоохоронних цілей треба було запровадити чітку і передбачувану процедуру прийняття рішень про проведення слідчих заходів. Але міліційна операція проводилася на підставі простого адміністративного рішення, ухваленого органом, який згодом і проводив цю операцію, а текст рішення містив дуже мало інформації стосовно мотивів і цілей запланованого «оперативного експерименту». Крім того, законність цього рішення не перевірялася в порядку судового контролю чи в порядку будь-якого іншого незалежного нагляду. За відсутності системи всебічного контролю щодо такої операції вирішального значення набувала роль подальшого контролю з боку суду першої інстанції».

Однак зазначені вище вимоги закону не були дотримані органом досудового розслідування і судом при розгляді справи з метою встановлення повних і дійсних обставин справи та усунення наявних і не спростованих протиріч у справі.

Зокрема, органом досудового слідства та судом не було з'ясовано шляхом одночасного допиту ОСОБА_3 та «ОСОБА_5.» про обставини вчинення злочинів для усунення суперечностей у їх показаннях при наявності задоволеного судом клопотання ОСОБА_3 та його захисника щодо допиту свідків.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що зазначена вище однобічність і неповнота як досудового, так і судового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, а тому вважає за необхідне скасувати вирок суду з цих підстав, задовольнивши таким чином частково апеляції засудженого та прокурора.

Істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону (ч.1 ст.370 КПК 1960 р.) є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Як вбачається з акту амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 181 (т.1 а.с.113-116), засуджений ОСОБА_3 страждає на психічні розлади та розлади поведінки внаслідок вживання опіоїдів та інших психоактивних речовин, синдром залежності, F 19.3. В період часу, до якого відносяться інкриміновані ОСОБА_3 діяння, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.

Разом з тим, незважаючи на те, що ОСОБА_3 міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, участь захисника при провадженні досудового слідства була обов'язковою, оскільки відповідно до приписів ст.44 і п.2 ч.1 ст.45 КПК України (1960 р.) - у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист участь захисника є обов'язковою, - з моменту встановлення цих вад.

Таким чином, починаючи з 12.09.2012 р., ОСОБА_3 органом досудового розслідування повинен був забезпечений захисником при виконанні слідчих дій, в тому числі і при відтворенні обстановки та обставин події, чого не було зроблено.

Допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів, виключали можливість постановлення судом першої інстанції вироку, а тому дане судове рішення у відношенні ОСОБА_3 підлягає скасуванню також і з цих підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне повернути кримінальну справу відносно ОСОБА_3 після скасування вироку відповідному прокурору на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні справи органу досудового слідства необхідно вирішити питання про усунення вказаної вище однобічності та неповноти розслідування, з'ясувавши та ретельно дослідивши всі інші обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, провівши всі можливі й необхідні процесуальні дії у відповідності до вимог чинного кримінально-процесуального закону.

Крім того, враховуючи вимоги ст.ст.148, 150, 155 і 156 КПК України (1960 р.), ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне змінити ОСОБА_3 запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, оскільки судове рішення відносно останнього скасоване і в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які встановлені законом підстави для подальшого перебування ОСОБА_3 під вартою.

Що стосується доводів апеляції прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_3 покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а також доводів апеляції ОСОБА_3 щодо його невинуватості, то колегія суддів залишає їх без задоволення, оскільки вирішення зазначених питань можливе лише після повернення справи до суду з додаткового розслідування, в ході якого органу досудового слідства необхідно пред'явити остаточне обвинувачення і визначитися з правовою кваліфікацією злочинних дій, а також після розгляду цієї справи в суді першої інстанції з постановленням вироку.

Керуючись ст.379 КПК України (1960 р.); п.п.11 і 13 розділу XI «Перехідні положення» КПК України (2012 р.), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, який затвердив обвинувальний висновок ШКЕТЯ Д.М., та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 06 листопада 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, а кримінальну справу направити на додаткове розслідування Роменському міжрайонному прокурору Сумської області.

Запобіжний захід ОСОБА_3 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти із залу суду негайно.

СУДДІ:

Рунов В. Ю. Філонова Ю. О. Макаровець А. М.