Ухвала суду № 39447042, 13.05.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Провадження № 11/772/137/2014

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Клімик К. О.

Доповідач : Гончарук М. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2014 р. м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі: Головуючого - судді Гончарук М.М.,

Суддів: Старинця Ю.В. , Паська Д.П.,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді І інстанції, апеляцією захисників засудженого ОСОБА_2 - адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, на вирок Хмільницькогоміськрайонного суду Вінницької області від 24 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Малосілки Бердичівського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1, раніше не судимого, -

визнано винуватим за ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначено покарання у виді стягнення штрафу на користь держави в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 гривень (сто сімдесят тисяч) з позбавленням права обіймати посади пов"язані з керівництвом на підприємствах, установах та організаціях любої форми власності строком на два роки та з конфіскацією 1\2частини майна, що є його власністю.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

за участю; секретаря Воронюк О.О.

прокурора Кузьміна С.В.,

засудженого ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови Вінницької обласної організації Товариства сприяння обороні України та являючись службовою особою юридичної особи приватного права, з використанням наданих йому повноважень, при зверненні до нього ОСОБА_5, з пропозицією придбати у Хмільницької технічної школи Вінницької обласної організації ТСО України будівлю та споруди на земельній ділянці площею 6,0863 га за адресою: АДРЕСА_2, пообіцяв це зробити за умови внесення на рахунок Хмільницької технічної школи Вінницької обласної організації ТСО України кошти у розмірі визначеної вартості об"єкту приблизно 400000 гривень, та надання йому неправомірної вигоди у розмірі 1600000 гривень.

Використовуючи надані йому займаною посадою повноваження, підсудний ОСОБА_2, дав усну вказівку директору Хмільницької технічної школи ОСОБА_6, який не був обізнаний з дійсними намірами підсудного ОСОБА_2, оформити право власності на вказане майно та підготувати документи для розгляду на засіданні бюро Вінницької обласної організації ТСО України. ОСОБА_6 виготовив технічну документацію на майно, яке мав намір придбати ОСОБА_5 та вніс клопотання про розгляд на засіданні бюро комітету Вінницької обласної організації ТСО України питання про надання згоди на продаж вказаного нерухомого майна. 11 травня 2011 року засіданням членів Бюро комітету Вінницької обласної організації ТСО України за участю голови ОСОБА_2, який використовуючи надані повноваження, діючи в інтересах ОСОБА_5, виступив на бюро та повідомив про необхідність продажу нерухомого майна Хмільницької техшколи, розташованого по АДРЕСА_2, в наслідок чого було прийнято рішення про подання клопотання до Бюро Центрального комітету ТСО України про продаж зазначеного нерухомого майна за ціною не нижчою 350000 гривень, про що складений протокол № 4. На Бюро Центрального комітету ТСО України було розглянуто питання про надання дозволу на продаж майна Хмільницької технічної школи і такий дозвіл було надано, а також було надано довіреність від 15 липня 2011 року, якою голова ТСО України ОСОБА_7 уповноважив директора Хмільницької технічної школи Вінницької обласної організації ТСО України ОСОБА_6 бути представником ТСО України з питань продажу вказаного нерухомого майна. Після отримання такої довіреності підсудний ОСОБА_2 неодноразово нагадував ОСОБА_5 про необхідність надання йому неправомірної вигоди у розмірі 1600000 гривень, вказуючи на те, що у разі не надання цієї сумі оборудка не відбудеться, що ним було вказано і при зустрічі в службовому кабінеті 29 грудня 2011 року. 10 січня 2012 року біля 10 години ОСОБА_5 зустрівся із підсудним ОСОБА_2 біля адміністративного будинку Вінницької обласної організації ТСО України та на різних автомобілях поїхали до м. Хмільник. При цьому, ОСОБА_2 їхав на власному автомобілі «МітсубісіОутлендер». державний номер НОМЕР_1 та під час руху з м. Вінниці до м. Хмільника не менш двох разів зупинявся на проїжджій частині дороги та вимагав передачі йому грошових коштів як неправомірної вигоди за сприяння в укладенні договору купівлі-продажу будівлі споруд, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 та у відмові є користуванні земельною ділянкою площею 6,0863 га під цими будівлею та спорудами, однак ОСОБА_5 відмовлявся це зробити до укладення договору та відмови віх користування земельною ділянкою. Перед в'їздом в м. Хмільник, підсудний ОСОБА_2 знову зупинив автомобіль та поставив вимогу перед ОСОБА_5 про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 1600000 гривень, а в іншому випадку погрожував розпорядитися не укладати з ним будь-якої угоди. ОСОБА_5 на вимогу підсудною ОСОБА_2 передав, а ОСОБА_2 одержав грошові кошти в сумі 1600000 гривень, е неправомірну вигоду. При цьому, за вказівкою ОСОБА_2 ,ОСОБА_5 розклав грот по різним сумам, а саме: одну частину в сумі 1000000 гривень, та іншу частину в сумі 600000 гривень та поклав їх в багажне відділення автомобіля підсудного ОСОБА_2

Після цього вони приїхали до Хмільницької технічної школи, де ОСОБА_5 вніс в касу школи 390000 гривень за купівлю будівлі та споруд по АДРЕСА_2. Після цього підсудний ОСОБА_2 з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 поїхали нотаріуса, що по АДРЕСА_3. У нотаріуса ОСОБА_6, який діяв е довіреності ТСО України і не був обізнаний з дійсними намірами підсудного ОСОБА_2 уклав договір-купівлі продажу з ОСОБА_5, обидва його підписали, в наслідок чого ОСОБА_5 придбав у власність будівлю і споруди по АДРЕСА_2. Після цього вони всі були затриманні працівниками міліції біля офісу нотаріуса ОСОБА_8 по АДРЕСА_3.

Не погодившись із вказаним вироком суду прокурор, який приймав участь в розгляді справи в суді І інстанції, звернувся із апеляцією, в якій просить суд вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 24 лютого 2014 року відносно ОСОБА_2 скасувати в зв'язку із м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнано винуватим за ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначити покарання у виді стягнення штрафу на користь держави в розмірі п'ятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 гривень (двісті п'ятдесят п'ять тисяч) з позбавленням права обіймати посади пов'язані з керівництвом на підприємствах, установах та організаціях любої форми власності строком на три роки та з конфіскацією майна, що є його власністю.

Також, з апеляцією звернулися захисники засудженого ОСОБА_2 - адвокати ОСОБА_3, ОСОБА_4, в якій ставлять питання про скасування вироку суду та закриття кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 увчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення засудженого та його захисників, які підтримали подану ними апеляцію, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляції прокурора та захисників засудженого підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав. В силу ст. 327 КПК України (1960 року), обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовуючи вину засудженого у вчиненні інкримінованого злочину при постановленні вироку послався на суперечливі покази та докази в справі, які на лежним чином не вмотивовані, а у відповідності до ст. 369 КПК України (1960), висновки суду у вироку або постанові повинні бути на лежним чином мотивовані.

За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку, постанови проана лізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

Відповідно до ст. 22 КПК України суд, прокурор, слідчий, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи.

Цих вимог закону органами досудового слідства по даній справі не дотримано.

За змістом ст. 281 КПК України та відповідно до роз'яснення, що міститься в п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005р. "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування" зазначено, що справа може бути повернена зі стадії судового розгляду справи на додаткове розслідування лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Апеляційним переглядом справи встановлено, що під час досудового слідства по даній справі допущено неповноту та однобічність.

Так, інкримінуючи ОСОБА_2 одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, яке поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, органом досудового слідства не встановлено мети вчинення такого злочину ОСОБА_2 та не спростовано версію останнього, що відповідно до Протоколу № 1 від 21.04.2009 року директор Хмільницької технічної школи ТСО України звернувся до трудового колективу з приводу необхідності оптимізації навчально-матеріальної бази технічної школи. Зазначив про те, що утримання автодрому та кранодрому є збитковими ( плата за землю, охорона території, проведення поточних ремонтів споруд, проїзної дороги) і подальше його використання являється нерентабельним. При цьому запропонував клопотати перед Вінницькою обласною організацією ТСО України у сприянні позитивного вирішення даного питання продажу нерухомого майна - автодрому та кранодрому-на Бюро ЦК ТСО України. Колектив трудового колективу підтримав зазначену пропозицію. В зв'язку з чим директором Хмільницької ТШ ТСО України та головним бухгалтером було підписано клопотання № 45 від 22 квітня 2009 року ( т. 2 арк. спр. 50-51).

На продаж зазначеного нерухомого майна, було отримано згоду Бюро ЦК ТСО України - рішення « Про продаж нерухомого майна Хмільницької ТІЛ ТСО України» - протокол № 3 від 26 травня 2009 року.

Проте, зазначене майно не було реалізовано. Хмільницька ТШ ТСО України продовжувала нести збитки, які були пов'язані, в першу чергу, з орендною платою, яка складала 147 957,90 грн. щорічно (т. 2 арк. спр. 71).

10.05.2011 року трудовий колектив Хмільницької ТШТСО України на загальних зборах вирішив знову клопотати перед Вінницькою обласною організацією ТСО України у сприянні позитивного вирішення даного питання продажу нерухомого майна - автодрому та кранодрому. (т. 1 арк. спр. 225-226).

11 травня 2011 року дане питання було внесено до порядку денного засідання Бюро комітету Вінницької обласної організації. Доповідали щодо даного питання ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ( т. 2 арк. спр. 38-41). Бюро постановило клопотати перед Бюро ЦК ТСО України про надання дозволу на продаж нерухомого майна, належного Хмільницькій ТШ ТСО України, за наслідками чого було підготовлено відповідне клопотання № 29 від 11.05.2011 року ( т.1 арк. спр. 227).

Згідно постанови, яка оформлена протоколом № 6, Бюро Центрального комітету ТСО України дозволило Хмільницькій технічній школі ТСО України продати нерухоме майно, зокрема: сторожку «А» загальною площею 13,6 кв.м., електричну шафу «Б», вбиральню «В», рів з естакадою № 1, рів з естакадою № 2, естакаду № 3, рів з колійним мостом № 4, рів з колійним мостом № 5, погрузочну залізничну площадку № 6, пагорб № 7, площадку кранодрома № 8, ставок № 9 та пункт управління.

Довіреністю від 15.07.2011 голова ТСО України ОСОБА_7 уповноважив директора Хмільницької технічної школи Вінницької обласної організації ТСО України ОСОБА_6 бути представником ТСО України з питань продажу вказаного нерухомого майна.

Таким чином, досудовим слідством належним чином не перевірено чи дійсно голова Вінницької ОО ТСО України ОСОБА_2 в силу своїх службових повноважень міг чинити будь-які перешкоди щодо реалізації зазначеного майна, а тому передчасно здійснено висновок, що ОСОБА_2 діяв в своїх інтересах і мав можливість створити перешкоди для здійснення ОСОБА_5 його прав та законних інтересів.

Також, в справі наявні покази свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які підтвердили той факт, що дійсно ними ставилося питання щодо отримання коштів на ремонт зазначених літаків та придбання парашутних систем, що підтвердженодокументально, а тому досудовим слідством не в повній мірі зібрано доказів на підтвердження наміру ОСОБА_2 в оберненні грошей на свою користь.

Таким чином, досудовим слідством належним чином не доведено і не підтверджено, що були порушені охоронювані законом інтереси і права ОСОБА_5.

Тобто, досудовим слідством не надано правової оцінки показам обвинуваченого, так і свідків, які були допитані в ході слідства: ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,ОСОБА_17 ( т. 1 арк. спр. 6-11,17-33), які вказують на правомірні дії ОСОБА_2

З матеріалів справи не вбачається, що обставини суб'єктивної сторони злочину з'ясовані під час досудового та судового слідства .Отже, досудовим слідством не розкрито ні об'єктивної, ні суб'єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_2 злочину, що має значення для встановлення наявності чи відсутності в його діях складу злочину та правильності кваліфікації дій. Крім того, в ході проведення досудового слідства, з матеріалів справи вбачається порушення норм кримінально - процесуального права під час проведення дослідчої перевірки заяви ОСОБА_5 і органом досудового слідства та судом першої інстанції належних висновків з цього приводу не було зроблено. Також, досудовим слідством та судом першої інстанції не з'ясовано та не перевірено обставини відсутності речових доказів - грошових коштів по справі, а також з протоколу огляду та вручення грошових коштів, так з протоколу помітки грошових коштів вбачається відсутність будь-яких застереженнь про те, що зазначені кошти були попередньо упаковані банківською установою, а працівниками при проведенні оперативно-розшукових заходів дані упаковки було порушено, а в подальшому знову кошти поміщені в упаковки та скріплені печаткою банківської установи. Однак, як убачається з протоколу огляду місця події та відповідного відеозапису, грошові кошти були виявлені в упаковках - 12 та 20 пачок. ( т. 1 арк. спр. 140-203, відеозапис).

Згідно дослідницької частини висновку експерта від 21.02.2012 року № 14 «Упаковки грошових купюр номіналом по 5000 грн. кожна обмотані фрагментом паперу білого кольору в смужку червоного кольору з друкованим текстом «БАНКНОТИ НАЦІОНАЛЬНОГО БАНКУ УКРАЇНИ 100 аркушів по 500 грн. Сума 50000 грн.» ( т. З арк. висновку 111).

Також, як убачається з зображення № 25 ( додаток до висновку експерта ) на фрагментах паперу, в якій упаковані грошові кошти, наявні відбитки печатки банківської установи.

З наведеного можливо зробити висновок, що грошові купюри не перераховувались належним чином в присутності учасників та не оброблялись спеціальною речовиною з лицевої та зворотної сторін.

Наведене також підтверджується тим, що під час проведення експертизи нашарування спеціальної хімічної речовини виявлено на поверхні фрагментів паперу, якими було обмотано грошові купюри ( т. З арк. спр. 209).

А відтак, відомості, які засвідчені даним протоколом, є суперечливими, таким чином, невідповідність даних документів вимогам КПК України, може виключати використання їх як доказу по справі відповідно до положень ст. 65 КПК України.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що органами досудового слідства при розслідуванні даної справи не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження вчинення ОСОБА_2вказаного злочину і дана неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, а тому справу слід направити для проведення додаткового розслідування.

Під час додаткового розслідування слід провести усі необхідні слідчі дії та встановити з якою метою ОСОБА_2 перебуваючи на посаді голови Вінницької обласної організації Товариства сприяння обороні України та являючись службовою особою юридичної особи приватного права, з використанням наданих йому повноважень, при зверненні до нього ОСОБА_5, з пропозицією придбати у Хмільницької технічної школи Вінницької обласної організації ТСО України будівлю та споруди на земельній ділянці площею 6,0863 га за адресою:АДРЕСА_2, пообіцяв це зробити і за наявності відповідних доказів спростувати його версію, про відсутність у нього наміру отримання неправомірної вигоди та порушення охоронюваних законом інтересів і прав ОСОБА_5, здійснивши необхідні слідчі дії та перевіривши та надавши правову оцінку показам свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,ОСОБА_17. На вище наведені порушення норм матеріального і процесуального закону допущені досудовим слідством не звернув уваги суд першої інстанції при розгляді справи і постановленні вироку щодо ОСОБА_2, тому він підлягає до скасування, а справа - направленню для проведення додаткового розслідування, так як суд позбавлений можливості ці порушення сам усунути. Під час додаткового розслідування необхідно з'ясувати обставини, зазначені в описовій частині ухвали та провести відповідні слідчі дії, перевірити доводи зазначені в апеляції, а саме щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу інкримінованого йому злочинута за потреби провести інші слідчі дії. В залежності від зібраних доказів, вирішити питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину та відповідно кваліфікувати його. Тому, вище вказане та зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, а тому враховуючи вище наведені обставини, суд приходить до висновку, що вирок не може залишатися чинним та підлягає скасуванню із направленням кримінальної справи на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути неповноту досудового слідства, в ході якого повинно бути усунено зазначені недоліки.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 22, 281, 365, 366, 368 КПК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. "Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування", суд, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора та захисників підсудного - адвокат адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4- задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 24 лютого 2014 рокувідносно ОСОБА_2 скасувати, а справу направити прокурору Вінницької області для організації додаткового розслідування. Ухвала оскарженню не підлягає .

Судді: