Ухвала суду № 39410523, 18.06.2014, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2014 року Справа № 876/11492/13

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Онишкевича Т.В.,

суддів Дяковича В.П., Попка Я.С.,

з участю секретаря судового засідання Сідельник Г.М.,

представників позивача Денисюка Б.І., Чуприни І.П.,

представників відповідача Гавриш Г.В., Лагошної І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Західна теплоенергетична група» та Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері комунальних послуг, на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2013 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Західна теплоенергетична група» до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері комунальних послуг, про визнання протиправними і скасування рішень,

ВСТАНОВИВ :

У червні 2013 року товариство з обмеженою відповідальністю «Західна теплоенергетична група» (далі - ТзОВ «Західна теплоенергетична група») звернулося до суду з адміністративним позовом у якому просило визнати протиправними і скасувати постанови Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері комунальних послуг, (далі - Комісія) від 31.05.2013 року № 73 «Про накладення штрафу на ТзОВ «Західна теплоенергетична група» та № 75 «Про визнання такою, що втратила чинність, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 13.01.2012 № 2», а також протокольне рішення від 31.05.2013 року (протокол від 31.05.2013 року № 16) щодо порушення ТзОВ «Західна теплоенергетична група» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії) та постачання теплової енергії.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 14.08.2013 року у справі № 803/1406/13-а позов було задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Комісії від 31.05.2013 року № 73 «Про накладення штрафу на ТзОВ «Західна теплоенергетична група» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії».

Визнано протиправною та скасовано постанову Комісії від 31.05.2013 року № 75 «Про визнання такою, що втратила чинність, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 13.01.2012 № 2».

Визнано протиправним та скасовано п. 1 протокольного рішення Комісії від 31.05.2013 року (протокол від 31 травня 2013 року № 16) з питання порядку денного засідання щодо порушення ТзОВ «Західна теплоенергетична група» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Вказане судове рішення у апеляційному порядку оскаржено сторонами.

У поданій апеляційній скарзі позивач ТзОВ «Західна теплоенергетична група» просив зазначену постанову суду першої інстанції скасувати у частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним і скасування п. 2 протокольного рішення Комісії від 31.05.2013 року (протокол від 31.05.2013 року № 16) та задовольнити такі позовні вимоги. У обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при відмові у задоволенні вказаних позовних вимог судом першої інстанції не було враховано власних висновків щодо законності провадження діяльності ТзОВ «Західна теплоенергетична група» та не взято до уваги те, що вказане протокольне рішення Комісії базувалося на помилковому твердженні про відсутність у ТзОВ «Західна теплоенергетична група» права провадити діяльність по наданню послуг з переробки давальницької сировини та обов'язок позивача здійснювати виробництво теплової енергії внаслідок отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності.

Комісія у своїй апеляційній скарзі просила скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про відмову у задоволенні позову ТзОВ «Західна теплоенергетична група».

Свої вимоги за апеляційною скаргою обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що господарська діяльність, яку проводить ТзОВ «Західна теплоенергетична група» за договором № 9 від 01.02.2012 року, є виробництвом теплової енергії.

Відсутність затвердженої форми типового договору не звільняє позивача від укладання договору відповідно до загальних вимог чинного законодавства.

На переконання апелянта, судом першої інстанції не було враховано, що ТзОВ «Західна теплоенергетична група» при отриманні ліцензії було надано недостовірну інформацію (в частині технічного стану котлів), що і було виявлено під час проведення планової перевірки та відображено в п. 2.1 акту планової перевірки ліцензованої діяльності ТзОВ «Західна теплоенергетична група» від 24.04.2013 № 37 (далі - акт перевірки від 24.04.2013 № 37), що свідчить про порушення позивачем п. 3.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), затверджених постановою Комісії від 10.08.2012 року № 276, що зареєстрована у Міністерстві юстиції України 31.08.2012 року за № 1466/21778, (далі - Ліцензійні умови).

На думку апелянта, судом першої інстанції невірно встановлено, що висновки акту перевірки від 24.05.2013 № 37 та оскаржувана постанова Комісії від 31.05.2013 № 73 щодо порушення позивачем пункту 5.2.3 Ліцензійних умов (у 2012 році позивач здійснював інші види діяльності, але інформацію до Комісії про провадження такої діяльності не надав) суперечать п. 4 постанови Комісії від 04.02.2013 № 15 «Про затвердження Порядку встановлення вимог щодо провадження суб'єктами природних монополій господарської діяльності, яка не належить до сфери природних монополій, та обмежень щодо суміщення видів господарської діяльності суб'єктами природних монополій та суб'єктами господарювання на суміжних ринках у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення» (далі - постанова Комісії від 04.02.2013 № 15).

ТзОВ «Західна теплоенергетична група» повинно було повідомити Комісію про провадження інших видів діяльності відповідно до п. 5.2.3 Ліцензійних умов, а протягом 6 місяців з дня набрання чинності постановою Комісії від 04.02.2013 № 15 звернутися до Комісії з заявою про встановлення обмежень щодо суміщення видів господарської діяльності суб'єктами господарювання на суміжних ринках, які отримали у встановленому порядку ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії).

Щодо визнання протиправною та скасування постанови Комісії від 31.05.2013№ 75 апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що ТзОВ «Західна теплоенергетична група» при здійсненні господарської діяльності взагалі не застосовувало тарифи, встановлені постановою Комісії від 13.01.2012 № 2 «Про встановлення тарифів на теплову енергію ТзОВ «Західна теплоенергетична група», оскільки відпускало теплову енергію іншому суб'єкту господарювання за договірними цінами.

При цьому жоден нормативно правовий акт не встановлює вимоги щодо оформлення рішень Комісії, необхідність зазначення мотивів в тексті постанов про визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Комісії, зокрема, постанов про встановлення тарифів та схвалення інвестиційних програм.

Одночасно апелянт наполягає на тому, що думка суду першої інстанції про те, що Закон України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, затверджене Указом Президента України від 23.11.2011 № 1073/2011, не наділяють Комісію повноваженнями приймати рішення про визнання такими, що втратили чинність рішень, якими встановлені тарифи ліцензіату, є необґрунтованою та суперечить приписам вказаних нормативних актів.

Окрім того, на думку апелянта, поза увагою суду першої інстанції залишилося те, що ТзОВ «Західна теплоенергетична група» було порушено строки надання звітності, що є порушенням пункту 5.2.4 Ліцензійних умов.

Частково задовольняючи позов ТзОВ «Західна теплоенергетична група», суд першої інстанції виходив із того, що 23.11.2011 року Національна комісія регулювання електроенергетики (далі - НКРЕ) видала позивачу ліцензію серії АГ № 578327 на виробництво теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії) зі строком її дії з 17.11.2011 року по 16.11.2016 року та ліцензію серії АГ № 578328 на постачання теплової енергії зі строком її дії з 17.11.2011 року по 16.11.2016 року.

13.01.2012 року Комісія прийняла постанову № 2 «Про встановлення тарифів на теплову енергію ТзОВ «Західна теплоенергетична група», що набрала чинності з 01.02.2012 року, а також схвалено річну інвестиційну програму ТзОВ «Західна теплоенергетична група» у сумі 6616680 грн. (з ПДВ) та джерела її фінансування згідно з додатком № 2.

У подальшому Комісією було проведено перевірку дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), транспортування теплової енергії магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії (з урахуванням ступені ризику), за результатами якої складено акт від 24.05.2013 року № 37.

При перевірці встановлено, що протягом лютого - грудня 2012 року ТзОВ «Західна теплоенергетична група» вироблено та відпущено в теплові мережі ДКП «Луцьктепло» 246810,1 Гкал теплової енергії на підставі договору від 01.02.2012 року № 9 про надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію). При цьому давальницьку сировину (природний газ) позивач отримує від замовника ДКП «Луцьктепло» і вироблену теплову енергію передає вказаному замовнику за актами обліку обсягу переданого і переробленого природного газу та переданої теплової енергії згідно з договором від 01.02.2012 року № 9, що є порушенням пункту 3.1 Ліцензійних умов та абзацу 29 ст. 1 Закону України «Про теплопостачання».

31.05.2013 року Комісія розглянула акт перевірки від 24.05.2013 року № 37 та за результатами розгляду прийняла такі рішення:

- постанову № 73 від 31.05.2013 року «Про накладення штрафу на ТзОВ «Західна теплоенергетична група» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії», якою на позивача відповідно до ст. 31 Закону України «Про теплопостачання» накладено штраф в розмірі 85000,00 грн. за порушення пунктів 3.1, 5.3.2, 2.5, 3.1, 2.1.5 Ліцензійних умов; зобов'язано ТзОВ «Західна теплоенергетична група» до 01.07.2013 року усунути порушення пунктів 5.2.1, 3.1, 5.3.2, 5.2.3 Ліцензійних умов та зобов'язано забезпечити безумовне їх виконання.

- постанову № 75 від 31.05.2013 року «Про визнання такою, що втратила чинність, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 13.01.2012 № 2»;

- протокольне рішення від 31.05.2013 року (протокол від 31.05.2013 року № 16) з питання порядку денного засідання щодо порушення ТзОВ «Західна теплоенергетична група» Ліцензійних умов, яким зобов'язано позивача до 01.07.2013 року укласти договір з газопостачальною організацією на поставку природного газу для усіх категорій споживачів та доручено Департаменту ліцензійного контролю підготувати звернення до Генеральної прокуратури України та Міністерства доходів і зборів України з питання перевірки законності діяльності ТзОВ «Західна теплоенергетична група» щодо надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію).

На думку суду першої інстанції, відповідач не довів правомірності оскаржуваних постанов № 73, № 75 від 31.05.2013 року та п.1 протокольного рішення від 31.05.2013 року з огляду на таке.

Господарська діяльність, яку проводить ТзОВ «Західна теплоенергетична група» за договором з ДКП «Луцьктепло» № 9 від 01.02.2012 року про надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію), за своїми ознаками підпадає під визначення, наведене у ст. 1 Закону України «Про теплопостачання», тобто є виробництвом теплової енергії.

Разом з тим, суд не погоджується із позицією відповідача про те, що діяльність відповідача за договором № 9 від 01.02.2012 року про надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію) суперечить вимогам чинного законодавства України.

Підпунктом 5.3.2 пункту 5.3 зазначених вище Ліцензійних умов передбачено, що ліцензіат зобов'язаний здійснювати відпуск (продаж) теплової енергії теплопостачальній організації відповідно до умов договору, укладеного згідно з типовим договором, форму якого затверджено відповідним нормативно-правовим актом.

Проте, типова форма договору на відпуск (продаж) теплової енергії відповідним нормативно-правовим актом на даний час не затверджена.

Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону України «Про теплопостачання» діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб'єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів, а статтею 1 цього ж Закону визначено, що ринок теплової енергії - сфера обороту теплової енергії як товару, на який є попит і пропозиція.

Як слідує із протоколу № 16 відкритого засідання Комісії від 31.05.2013 року, Комісія висловила незгоду із господарською діяльністю позивача за договором № 9 від 01.02.2012 року, однак не вказала яким саме нормативно-правовим актам суперечить така діяльність.

На думку суду першої інстанції, договір № 9 від 01.02.2012 року про надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію) не суперечить вимогам чинного законодавства України.

Відтак, п. 1 постанови Комісії № 73 від 31.05.2013 року в частині накладення на позивача штрафу за порушення п. 5.3.2 Ліцензійних умов (в частині здійснення відпуску (продажу) теплової енергії теплопостачальній організації відповідно до умов договору, укладеного згідно з типовим договором, форму якого затверджено відповідним нормативно-правовим актом), п. 2 вказаної постанови в частині зобов'язання ТзОВ «Західна теплоенергетична група» до 01.07.2013 року усунути порушення пункту 5.3.2 Ліцензійних умов (в частині здійснення відпуску (продажу) теплової енергії теплопостачальній організації відповідно до умов договору, укладеного згідно з типовим договором, форму якого затверджено відповідним нормативно-правовим актом), а також п. 1 протокольного рішення від 31.05.2013 року (протокол № 16) щодо зобов'язання ТзОВ «Західна теплоенергетична група» до 01.07.2013 року укласти договір з газопостачальною організацією на поставку природного газу для усіх категорій споживачів є протиправними та підлягають скасуванню.

Окрім того, Ліцензійні умови набрали чинності тільки 17.09.2012 року. Поряд з цим, згідно із постановою Комісії № 73 від 31.05.2013 року позивача було притягнуто до відповідальності за порушення пунктів 3.1 (подання недостовірних відомостей у документах, поданих для одержання ліцензії; неповідомлення про зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії), тобто за дії, вчинені позивачем до набрання чинності зазначених Ліцензійних умов.

Окрім того, відповідачем порушено строки застосування адміністративно-господарських санкцій, передбачені ч. 1 ст. 250 Господарського кодексу України.

Разом з тим, на думку суду першої інстанції, відповідач належними та допустимими доказами не довів факт порушення позивачем вимог Ліцензійних умов в частині подання недостовірних відомостей у документах, поданих для одержання ліцензії, та неповідомлення про зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії (зокрема, в акті перевірки від 24.05.2013 року № 37 відсутні посилання на нормативно-правові акти, які зобов'язували позивача як ліцензіата подавати для отримання ліцензій статут, а в подальшому повідомляти про зміни до нього).

Згідно з п. 1.4 Процедури встановлення тарифів на теплову енергію, її виробництво, транспортування постачання, затвердженої постановою НКРЕ України від 17.02.2011 року № 244, порушення вказаного пункту можливе лише у випадку нецільового використання коштів. Проте, в акті перевірки від 24.05.2013 року № 37 не наведено таких фактів, а неповне виконання інвестиційної програми не може розцінюватися як порушення пункту 1.4 вказаної Процедури.

Висновки акту перевірки від 24.05.2013 року та оскаржувана постанова Комісії № 73 від 31.05.2013 року щодо порушення позивачем пп. 5.2.3 п. 5.2 Ліцензійних умов (у 2012 році позивач здійснював інші види діяльності, але інформацію до Комісію про провадження такої діяльності не надав), на думку суду першої інстанції, суперечать п. 4 постанови Комісії від 04.02.2013 року № 15 «Про затвердження Порядку встановлення вимог щодо провадження суб'єктами природних монополій господарської діяльності, яка не належить до сфери природних монополій, та обмежень щодо суміщення видів господарської діяльності суб'єктами природних монополій та суб'єктами господарювання на суміжних ринках у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення» (зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 22.02.2013 року за № 311/22843), яка набрала чинності з 12.03.2013 року, яким визначено, що суб'єктам господарювання, які отримали у встановленому порядку ліцензії на провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами, виробництва теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії), постачання теплової енергії, зобов'язані протягом 6 місяців з дня набрання чинності цією постановою привести свою діяльність у відповідність до вимог цієї постанови.

Оскільки відповідачем не доведено порушення Ліцензійних умов, вказаних у постанові Комісії № 73 від 31.05.2013 року, то накладення штрафу, зобов'язання позивача усунути порушення та забезпечити безумовне виконання Ліцензійних умов згідно із зазначеною постановою є протиправним.

Постанова Комісії від 31.05.2013 року № 75 «Про визнання такою, що втратила чинність, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 13.01.2012 № 2» суперечить вимогам чинного законодавства України, з огляду на таке.

Ні в тексті оскаржуваної постанови від 31.05.2013 року № 75, ні у протоколі № 16 відкритого засідання Комісії від 31.05.2013 року не наведені мотиви, з яких виходила Комісія при прийнятті вказаної постанови.

Нормативно-правові акти, які регламентують повноваження Комісії, а саме Закон України «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, затвердженим Указом Президента України від 23.11.2011 року № 1073/2011, не наділяють Комісію повноваженнями приймати рішення про визнання такими, що втратили чинність рішень, якими встановлені тарифи ліцензіату, до того ж тому суб'єкту господарювання, який не припинив свою діяльність та має діючу ліцензію на здійснення господарської діяльності.

Відтак, при прийнятті постанови від 31.05.2013 року № 75 «Про визнання такою, що втратила чинність, постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, від 13.01.2012 № 2» Комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому з наведених підстав вказана постанова підлягає визнанню протиправною та скасуванню.

Разом з тим, на думку суду першої інстанції, відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування п. 2 протокольного рішення Комісії від 31.05.2013 року (протокол від 31.05.2013 року № 16) в частині надання доручення Департаменту ліцензійного контролю підготувати звернення до Генеральної прокуратури України та Міністерства доходів і зборів України з питання перевірки законності діяльності ТзОВ «Західна теплоенергетична група» щодо надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію), оскільки таке рішення відповідає п. 117 Регламенту Комісії, затвердженого наказом Комісії від 27.12.2011 року № 19 (т. 3, а. с. 85-86).

Представники ТзОВ «Західна теплоенергетична група» у судовому засіданні апеляційного суду підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили обґрунтованість доводів, викладених у апеляційній скарзі Комісії.

Представники Комісії у ході апеляційного розгляду підтримали вимоги, викладені у своїй апеляційній скарзі, та просили суд задовольнити її у повному обсязі, відхиливши апеляційну скаргу ТзОВ «Західна теплоенергетична група».

Заслухавши суддю-доповідача та учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, апеляційний суд приходить до переконання, що подані скарги не підлягає задоволенню, виходячи з таких міркувань.

Судом першої інстанції безспірно встановлено, що 01.02.2012 року між ДКП «Луцьктепло» (замовник) та ТзОВ «Західна теплоенергетична група» (виконавець) укладено договір № 9 про надання послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію). На умовах даного договору замовник передає для переробки виконавцю природний газ з метою отримання теплової енергії у обсягах, визначених договором, та оплачує виконавцю роботи по надання послуг з переробки природного газу у теплову енергію.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про теплопостачання»:

теплова енергія - товарна продукція, що виробляється на об'єктах сфери теплопостачання для опалення, підігріву питної води, інших господарських і технологічних потреб споживачів, призначена для купівлі-продажу;

виробництво теплової енергії - господарська діяльність, пов'язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору;

постачання теплової енергії (теплопостачання) - господарська діяльність, пов'язана з наданням теплової енергії (теплоносія) споживачам за допомогою технічних засобів транспортування та розподілом теплової енергії на підставі договору;

теплопостачальна організація - суб'єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії;

споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використовує теплову енергію на підставі договору.

Разом із тим, поняття давальницької сировини та порядок здійснення операцій з давальницькою сировиною з 01.06.2012 р. регулюється Митним кодексом України та Податковим кодексом України, а на час укладення договору № 9 від 01.02.2012 року регулювалося Законом України «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах».

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону давальницькою сировиною є сировина, матеріали напівфабрикати, комплектуючі вироби, енергоносії, ввезені на митну територію України іноземним замовником (чи закуплені іноземним замовником за іноземну валюту в Україні) або вивезені за її межі українським замовником для використання у виробленні готової продукції. Право власності на давальницьку сировину на кожному етапі її переробки, а також на вироблену з неї готову продукцію належить замовнику.

Згідно із приписами пп. 14.1.41. п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України давальницькою сировиною є сировина, матеріали, напівфабрикати, комплектуючі вироби, енергоносії, що є власністю одного суб'єкта господарювання (замовника) і передаються іншому суб'єкту господарювання (виробнику) для виробництва готової продукції, з подальшим переданням або поверненням такої продукції або її частини їх власникові або за його дорученням іншій особі.

На переконання апеляційного суду, системний аналіз вказаних правових норм та встановлених судом обставин свідчить про те, що оскільки власником давальницької сировини (природного газу), а також власником готової продукції (теплової енергії) за договором № 9 від 01.02.2012 року є замовник послуг, тобто ДКП «Луцьктепло», то і виробником теплової енергії також є ДКП «Луцьктепло», а не ТзОВ «Західна теплоенергетична група».

Відтак суд апеляційної інстанції приходить до переконання про те, що діяльність ТзОВ «Західна теплоенергетична група» по виконанню умов договору № 9 від 01.02.2012 року не пов'язана із реалізацією ним виданої 23.11.2011 року НКРЕ ліцензії серії АГ № 578327 на виробництво теплової енергії (крім діяльності з виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії) зі строком її дії з 17.11.2011 року по 16.11.2016 року чи ліцензії серії АГ № 578328 на постачання теплової енергії зі строком її дії з 17.11.2011 року по 16.11.2016 року.

Одночасно суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 19 Закону України «Про теплопостачання» діяльність у сфері теплопостачання може здійснюватись суб'єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів.

Відтак суд апеляційної інстанції вважає, що покликання Комісії на порушення ТзОВ «Західна теплоенергетична група» Ліцензійних умов внаслідок укладення та виконання договору № 9 від 01.02.2012 року з ДКП «Луцьктепло» є безпідставними, оскільки така діяльність здійснюється поза межами правовідносин, що регламентовані ними.

При цьому відповідачем не заперечується те, що типової форми договору на відпуск (продаж) теплової енергії, затвердженої відповідним нормативно-правовим актом, на час виникнення спірних правовідносин не існувало.

Таким чином, оскільки у період, що підлягав перевірці Комісією (акт перевірки від 24.04.2013 № 37), ТзОВ «Західна теплоенергетична група» не здійснювало виробництва та постачання теплової енергії у розумінні вимог ст. 1 Закону України «Про теплопостачання», то суд апеляційної інстанції вважає безпідставними твердження Комісії щодо порушення позивачем Ліцензійних умов при відпуску (продажу) теплової енергії без укладення договору, укладеного згідно із типовим договором, форму якого затверджено відповідним нормативно-правовим актом, та покладення на позивача обов'язку по укладенню такого.

Окрім того, з тих же підстав слід вважати безпідставними покликання відповідача на порушення ТзОВ «Західна теплоенергетична група» п. 2.1.5 Ліцензійних умов з виробництва у частині ведення бухгалтерського обліку окремо по кожному виду ліцензійної діяльності.

Відповідно до наказу ТзОВ «Західна теплоенергетична група» від 06.10.2011 року № 6/1 «Про облікову політику підприємства» із змінами і доповненнями (а.с. 110-121 т.3) у позивача було передбачено ведення бухгалтерського обліку окремо по господарських сегментах, зокрема, по виробництву теплової енергії та по постачанню теплової енергії.

За правилами ч. 1 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Разом із тим, оскільки ТзОВ «Західна теплоенергетична група» не вело у період, що підлягав перевірці, ліцензійної діяльності, то у нього були відсутні необхідні первинні документи для ведення окремого бухгалтерського обліку по кожному виду ліцензійної діяльності.

Приписами ст. 10 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та п. 40 Переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.07.2001 року № 756, встановлений вичерпний перелік документів, які подаються суб'єктом господарювання для отримання ліцензій на провадження діяльності з виробництва, транспортування та постачання теплової енергії.

Як встановлено судом, позивачем для отримання ліцензій на виробництво та постачання теплової енергії були надані необхідні відомості та документи, подання яких передбачено законодавством у сфері ліцензування певних видів господарської діяльності.

Відповідно до акту планової перевірки ТзОВ «Західна теплоенергетична група» від 24.05.2013 року № 37 Комісією не було виявлено фактів свідомого подання позивачем недостовірних відомостей у документах, які додавалися до заяви про видачу ліцензії.

За правилами ч. 1 ст. 17 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензіат зобов'язаний повідомляти орган ліцензування про всі зміни даних, які подавалися для отримання ліцензії.

При цьому матеріали справи не містять доказів того, що позивач подавав чи був зобов'язаний подавати органу ліцензування статут та відомості про енергозберігаюче обладнання товариства при подання заяви про видачу ліцензії, а тому у нього не виникло обов'язку повідомляти Комісію про будь-які зміни таких відомостей.

Оскільки відповідач не довів належними та допустимими доказами факт порушення позивачем п. 3.1 Ліцензійних умов в частині подання недостовірних відомостей у документах, поданих для отримання ліцензії та неповідомлення про зміни даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії, то апеляційний суд погоджується із думкою суду першої інстанції щодо протиправності постанови Комісії № 73 від 31.05.2013 року у частині накладення штрафу на ТзОВ «Західна теплоенергетична група» за такі порушення.

Окрім того, слід погодитися із доводами ТзОВ «Західна теплоенергетична група» про те, що подання документів для отримання ліцензії є одномоментною дією, а отже надання недостовірних відомостей при поданні документів для отримання ліцензії теж є одномоментною дією і не може розглядатися як триваюче правопорушення.

Оскільки документи для отримання ліцензії ТзОВ «Західна теплоенергетична група» було подано до органу ліцензування 02.11.2011 p. і Ліцензійні умови з виробництва теплової енергії були затверджені постановою Комісії від 10.08.2012 р. № 276, то на час винесення постанови Комісії № 73 від 31.05.2013 року сплинув строк для притягнення до адміністративно-господарської відповідальності, передбачений ч. 1 ст. 250 ГК України.

Щодо визнання протиправною та скасування постанови Комісії № 73 від 31.05.2013 року у частині порушення позивачем п. 5.2.3 Ліцензійних умов у частині повідомлення органу ліцензування про провадження інших, крім ліцензованих, видів діяльності, апеляційний суд виходить із такого.

На переконання апеляційного суду, приписи п. 5.2.3 Ліцензійних умов не містять вимог щодо повідомлення про провадження інших видів діяльності, як зазначено у тексті оспорюваної постанови № 73 від 31.05.2013 року, а встановлює обов'язок ліцензіатів повідомляти орган ліцензування про результати провадження інших, крім ліцензованих, видів діяльності.

Інформація про результати провадження інших, крім ліцензованих, видів діяльності відображається у звіті за формою 6-НКРЕ-ЖКК «Звіт про фінансові результати та виконання кошторису витрат з ліцензованих видів діяльності», затвердженому постановою НКРЕ від 14.04.2011 року № 606.

Відповідно до матеріалів справи позивач у 2012 році подавав Комісії звіти за формою 6-НКРЕ-ЖКК, до яких вносив відомості про прибутки (збитки) від провадження інших, крім ліцензованих, видів діяльності, що свідчить про належне виконанням ТзОВ «Західна теплоенергетична група» вимог п. 5.2.3 Ліцензійних умов.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції у тому, що вимога Комісії щодо надання позивачем інформації про інші, крім ліцензованих, види діяльності прямо суперечить п. 4 постанови Комісії від 04 лютого 2013 року № 15 «Про затвердження Порядку встановлення вимог щодо провадження суб'єктами природних монополій господарської діяльності, яка не належить до сфери природних монополій, та обмежень щодо суміщення видів господарської діяльності суб'єктами природних монополій та суб'єктами господарювання на суміжних ринках у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення».

У зв'язку з наведеним апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про протиправність постанови Комісії № 73 від 31.05.2013 року у частині порушення позивачем п. 5.2.3 Ліцензійних умов.

Даючи оцінку оскаржуваному судовому рішенню у частині скасування постанови Комісії № 75 від 31.05.2013 року апеляційний суд виходить із такого.

Позивачем оскаржено вказану постанову Комісії, якою було скасовано її ж постанову від 13.01.2012 року № 2 «Про встановлення тарифів на теплову енергію для ТзОВ «Західна теплоенергетична група», виходячи з того, що вона прийнята з перевищенням наданих повноважень та без належних підстав.

Відповідно до наявної у матеріалах справи копії вказаної постанови (а.с. 29 т. 1), Комісією не наведено жодних мотивів її прийняття.

Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження Комісії регламентовані Положенням про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг, затвердженим Указом Президента України від 23.11.2011 року №1073/2011.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції на підставі аналізу даного нормативно-правового акту зробив вірний висновок про те, що у Комісії були відсутні повноваження скасовувати чи визнавати такою, що втратила чинність, свою попередню постанову, якою встановлено тарифи на теплову енергію, її виробництво, транспортування та постачання для суб'єкта господарювання, що має ліцензію на провадження таких видів діяльності, а отже постанова Комісії № 75 від 31.05.2013 року є протиправною та обґрунтовано скасована судом першої інстанції.

Окрім того, апеляційний суд враховує й те, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди зобов'язані перевіряти чи прийняті (вчинені) вони, зокрема:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

5) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Даючи оцінку обґрунтованості вимог апеляційної скарги позивача в частині визнання протиправним та скасування п. 2 протокольного рішення Комісії від 31.05.2013 року, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у цій частині оспорюване рішення Комісії відповідає п. 117 Регламенту Комісії, затвердженому наказом Комісії від 27.12.2011 року № 19, а право Комісії на звернення до правоохоронних та контролюючих органів для реалізації власних повноважень прямо передбачене законодавством України.

Відтак, на переконання апеляційного суду, у задоволенні цих позовних вимог ТзОВ «Західна теплоенергетична група» судом першої інстанції було відмовлено правомірно.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що у ході апеляційного розгляду даного публічно-правового спору не було встановлено передбачених ст. 202 КАС України підстав для скасування судового рішення та ухвалення нового, а відтак подані апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України апеляційний суд,

УХВАЛИВ :

апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Західна теплоенергетична група» та Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері комунальних послуг, залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2013 року у справі № 803/1406/13-а - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.В.Онишкевич

Судді В.П.Дякович

Я.С.Попко

Ухвала у повному обсязі складена 20 червня 2014 року.