Ухвала суду № 39247684, 16.06.2014, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 639/11239/13-к Головуючий 1 інстанції: Курило В.О.

Провадження № 11кп/790/696/13 Доповідач: Шляхов М.І.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - судді - - Шляхова М.І.,

суддів - - Плетньова В.В., Савченко І.Б.,

при секретарі - - Сєрих В.В.,

за участю прокурора - - Пресс Г.С.,

обвинуваченого - - ОСОБА_6,

захисника - - ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду від 07 квітня 2014року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працюючий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_8 (ІНФОРМАЦІЯ_5 р.н.) та ОСОБА_9 (ІНФОРМАЦІЯ_6 р.н.), зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, фактично мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:

- 11.11.2002 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 296, ч.1 ст. 186, ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 09.07.2003 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 313, ст. ст. 72, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 96 КК України застосовано примусове лікування від наркоманії, звільнений постановою Первомайського районного суду Харківської області від 16.09.2004 року умовно-достроково на не відбуту частину покарання 8 місяців 10 днів;

- 08.08.2006 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 199, ст.ст 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 05.10.2011 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ст. 395 КК України, звільнений від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію»;

- 06.08.2013 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іситовим строком на 2 роки;

засуджений:

- за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 5 (п*ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни у вигляді тримання під вартою в умовах Харківського слідчого ізолятору.

Строк відбуття покарання обчислюється з 24 вересня 2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення по кримінальному провадженні судово-хімічні експертизи у сумі 1223,16 грн. (одна тисяча двісті двадцять три гривні 16 копійок), перерахувавши їх на користь держави на р/р НДЕКЦ при ГУМВС України в Харківській області (код доходів 24060300, р/р №31419544700005, код банку 37999680, МФО 851011, УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова, з призначенням виду платежу - «за експертні послуги» (к/п а.с 33, 54, 115).

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 23 липня 2013 року близько 20 год., у ході проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки ОСОБА_6, знаходячись поблизу будинку № 62 по вул. Володимирівській у м. Харкові, маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, збув за 100 грн. ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 2 мл. із прозорою речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1246 від 25.07.2013р. містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,1193 грама.

Крім того, 25 липня 2013 року у період часу з 21 год. по 22 год. ОСОБА_6, знаходячись поблизу будинку № 10 розташованого по вул. Кривомазова у м. Харкові, маючи прямий умисел на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, збув за 100 грн. ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 2 мл. із прозорою речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 1256 від 26.07.2013р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0398 грама.

На вирок подані апеляції:

- прокурором, який ставить питання про скасування вироку районного суду у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить постановити апеляційним судом новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав, що суд незаконно застосував ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_6 хоча і мав постійне місце проживання, за місцем мешкання характеризується посередньо, одружений, водночас, неодноразово судимий та реально відбував покарання, а також має не зняту й не погашену судимість. Крім того, під час досудового та судового слідства не визнав себе винним у вчиненні злочину, намагався вплинути на свідків, тим самим уникнути відповідальності. Також, при застосуванні ст. 69 КК України, судом першої інстанції були взяті до уваги факти, а саме утримання двох малолітніх дітей та непрацездатної матері, яка хвора, але вони не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження. В зв'язку з чим, судом не встановлено жодної обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченому.

- захисником ОСОБА_7, яка просила вирок районного суду скасувати і винести новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати і закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своєї апеляції захисник, вказав на те, що в діях обвинуваченого відсутня повторність незаконного збуту наркотичних засобів. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази прямої вини ОСОБА_6, а вирок винесений на підставі порушень, так як прямі докази у справі відсутні. Також, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, в діях обвинуваченого відсутній склад та подія злочину, а тому кримінальне провадження щодо обвинуваченого повинно бути закритим.

- обвинуваченим, який в апеляції с доповненнями просить вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляції з доповненнями вказує на те, що вирок являється незаконним, необ'єктивним, та таким, що постановлений з порушенням кримінального та кримінально - процесуального закону, що виразилося в порушенні прав обвинуваченого на захист. Посилається на те, що немає жодного доказу, які б підтверджували факт передачі обвинуваченим наркотичного засобу ОСОБА_10 Крім того, понятими та свідками були дані різні показання, що вказує на фальсифікацію кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважав, що апеляції захисника та обвинуваченого задоволенню не підлягають, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника які також підтримали свої апеляційні скарги, та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи та зроблено обґрунтований висновок про винуватість обвинуваченого в скоєні правопорушення за який він засуджений.

Цей висновок ґрунтується на зібраних в установленому порядку доказах, перевірених судом та підтверджується наступними доказами.

Так допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 дав пояснення, що 25.07.2013 року ним в присутності двох понятих було складено протокол затримання ОСОБА_6 Під час затримання обвинуваченого було проведено його особистий обшук та обшук його речей, в результаті якого було вилучено грошову купюру номіналом в 20 гривень.

Із протоколу затримання від 25.07.2013 року, складеного в приміщені Жовтневого РВ ХМУ ГУМВС України в Харківський області, встановлено, що у присутні двох понятих о 23 год. було проведено затримання ОСОБА_6, під час обшуку якого було виявлено та вилучено грошову купюру номіналом 20 гривень \к.п. а.с.45-49\.

Вилучена у ОСОБА_6 купюра відповідає за серією та номером купюрі 20 грн., яка 25.07.2013 року була вручена ОСОБА_10, відповідно до протоколу огляду покупця 25 липня 2013 року \ к.п. а.с.42,43\.

Показаннями свідка ОСОБА_13, який показав, що 23.07.2013 року, під час проведення оперативної закупки на перехресті вул. 1-ї Кінної Армії та вул. Жовтневої Революції, у присутності двох понятих, було проведено огляд закупної особи ОСОБА_10, якому потім було вручено грошову купюру номіналом 100 грн. на придбання наркотичного засобу. Після цього закупний пішов до місця проживання обвинуваченого, та через 20-30 хвилин повернувшись, сказав, що потрібно зачекати півтори години, доки обвинувачений приготує наркотичний засіб. Через деякий час «закупний» пішов та повернувся до місця, де перебували співробітники міліції разом із понятими, після чого видав шприц з речовиною коричневого кольору. ОСОБА_10 пояснив, що придбав речовину у обвинуваченого за місцем його проживання. Крім того 25.07.2013 року, неподалік будинку розташованого по вул. Кривомазова в м. Харкові, у присутності двох понятих було проведено огляд закупного ОСОБА_10 та йому було вручено 100 грн. різними купюрами на придбання наркотичного засобу. Після цього закупний пішов до місця проживання обвинуваченого, та через 30 хвилин повернувшись, пояснив, що він передав гроші обвинуваченому, та потрібен деякий час для приготування наркотичного засобу. Приблизно через півгодини «закупний» пішов до обвинуваченого, та повернувшись, видав медичний шприц із наркотичною речовиною і пояснив, що ОСОБА_6 зараз знаходиться неподалік і вказав напрямок в який він пішов. Після цього було складено протокол добровільної видачі. Після складення протоколу на території дитячого садка між вул. Кривомазова та вул. Ак. Богомольця, неподалік від місця їх знаходження, ним та іншим співробітником міліції у присутності двох понятих був затриманий ОСОБА_6 На місці затримання огляд обвинуваченого не проводився, всі сіли до автомобілю та поїхали до Жовтневого РВ. У приміщенні Жовтневого РВ було складено протокол затримання, проведено особистий огляд та огляд його речей, під час якого було вилучено купюру номіналом 20 грн.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 які були понятими під час проведення оперативних закупок 23 та 25 липня 2013 року, а також «закупний» ОСОБА_10 дали суду аналогічні показання.

Показаннями свідка ОСОБА_20, який показав, що він знаходиться в товариських відносинах з обвинуваченим. Ввечері 25.07.2013р. йому зателефонував ОСОБА_21 та під час зустрічі з ним, останній передав йому пакет темного кольору, в якому знаходились макові зерна та розчинник, після чого ОСОБА_20 пішов додому до ОСОБА_6 Вдома був ОСОБА_6 та його цивільна дружина ОСОБА_22 Потім до них прийшов ОСОБА_21, який почав готувати наркотичний засіб, після чого вони всі його вжили. Потім ОСОБА_21 із ОСОБА_22 залишились вдома, а ОСОБА_6 з ОСОБА_20 пішли в сторону місця проживання останнього на АДРЕСА_3 в м. Харкові, з метою обмінятись спортивними кофтами. Також пояснив, що передав обвинуваченому 20 грн., які йому дав ОСОБА_21 та просив передати їх ОСОБА_6 ніби то для придбання сигарет, за умови, щоб обвинувачений не знав, що саме ОСОБА_21 передав вказані гроші. Свідок також пояснив, що на початку липня 2013 року попереджав обвинуваченого, що ОСОБА_21 хоче його підставити співробітникам міліції.

Показаннями свідка ОСОБА_21, який пояснив, що знайомий з обвинуваченим, знає з ким і за якою адресою він проживає. Про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів він нічого не пам'ятає та йому про це не відомо. Щодо подій 23 та 25 липня 2013 року, про виготовлення та вживання наркотичних засобів, свідок в силу ст. 63 Конституції України відмовився давати показання.

Протоколами огляду покупця від 23 та 25 липня 2013 року, в яких відображено, що було проведено огляд ОСОБА_10 та йому були вручені грошові кошти для проведення оперативної закупки.

Протоколами добровільної видачі від 23 та 25 липня 2013 року, з яких вбачається, що ОСОБА_10 добровільно видав медичні шприци ємністю по 2 мл., з невідомою речовиною коричневого кольору.

Висновками експертів № 1246 від 25.07.2013р. та № 1256 від 26.07.2013р., якими було встановлено, що надані на дослідження рідини містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,1193 грама та 0,0398 грама.

Протоколом затримання від 25.07.2013 року, з якого вбачається, що в присутності понятих був затриманий обвинувачений, під час обшуку якого було виявлено грошову купюру номіналом 20 грн.

Вилучена у ОСОБА_6 купюра відповідає за серією та номеру купюрі 20 грн., яка 25.07.2013 року була вручена ОСОБА_10, відповідно до протоколу огляду покупця 25 липня 2013 року \ кп. а.с.42,43\.

Висновком експерта № 123 від 19.08.2013 року підтверджується, що виявлена на поверхні грошової купюри, на поверхні ватних тампонів зі змивами з долоней рук ОСОБА_6, і на ватному тампоні, представленого у якості зразка помітки грошової купюри, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто - зеленим кольором. Спеціальна хімічна речовина, що була виявлена, має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону (а.с. 112 - 114).

Колегія суддів вважає, що зазначені документи сумнівів у їх достовірності не викликають, викладені в них відомості є такими, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження. Таким чином вина обвинуваченого у вчинені ним злочину знайшла своє підтвердження і підтверджується сукупністю доказів викладених у вироку суду першої інстанції, а тому доводи обвинуваченого та захисника, що в діях ОСОБА_6 відсутні склад та подія злочину, апеляційним судом прийняті до уваги бути не можуть, так як ці доводи не основані на матеріалах кримінального провадження та розцінюються як спосіб захисту інтересів обвинуваченого та спроба уникнення відповідальності.

Відносно того, що ОСОБА_6 вказує на розбіжності в показання понятих, в зв'язку з чим вважає, що справа була сфальсифікована, апеляційний суд не приймає це до уваги, так як з обвинуваченим вони раніше не знайомі, неприязних відносин між ними немає, у зв'язку з чим жодних підстав оговорювати обвинуваченого у них не має. Крім того окремі неточності не впливають на встановлені судом першої інстанції обставини, оскільки свідками підтверджено події, що пов'язані з незаконним збутом наркотичних засобів 23 та 25 липня 2013 року.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, дотримався вимог ст. 65 КК України і в повному обсязі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, а тому призначив необхідне і достатнє покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі та конфіскацією майна.

З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_6 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, за якими характеризується посередньо, одружений, має на утриманні малолітніх дітей 2006р. та 2012р., є єдиною особою, що може утримувати непрацездатну матір, яка хворіє гіпертонічною хворобою 2 ступеня, раніше неодноразово судимий, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження знайшов своє підтвердження той факт, що обвинувачений має непрацездатну матір яка хворіє гіпертонічною хворобою 2 ступеня, це підтверджується медичною довідкою (Том 2 а.с. 183), окрім того органом досудового слідства при проведенні досудового розслідування було встановлено, що обвинувачений має на утриманні двох малолітніх дітей, що підтверджується самим обвинувальним актом в кримінальному провадженні, а тому посилання прокурора в апеляції на те, що дані факти не підтверджуються матеріалами кримінального провадження не заслуговують уваги.

Обставиною, що обтяжує покарання, при розгляді справи встановлено - рецидив злочинів.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджений, а також має не зняту та не погашену судимість, що характеризує його з негативного боку та підтверджує його стійку антисоціальну направленість, а тому судом першої інстанції правильно обрана міра запобіжного заходу у вигляді позбавлення волі, так як колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе.

За таких обставин покарання, що призначено обвинуваченому являється мінімальним, та з урахуванням даних про особу винного, наявність обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо неможливості виправлення винного без ізоляції від суспільства та призначене покарання є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_7, прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 07 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий - підпис

Судді- підписи