Ухвала суду № 39201622, 05.06.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/96/14 Справа № 204/4519/13-к Головуючий у 1 й інстанції - Григоренко Денис Юрійович Доповідач - Чернусь К.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Чернусь К.П.

суддів: Зайцева В.В., Ферафонтова В.Ю.

за участю секретаря Деревянка І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 32013040040000146 щодо ОСОБА_2, який

народився в ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Подольськ Московської області, громадянина

України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінальних

правопорушень, передбачених ст. ст. 212 ч. 3, 366

ч. 1 КК України,

за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області Кузьменка С.А. та прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Кривцуна С.О. на вирок Красногвардійського районного суду м Дніпропетровська від 6 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2 за участю сторін кримінального провадження: прокурора Ярової О.А., обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, -

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-заступник прокурора Дніпропетровської області Кузьменко С.А. просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості та ухвалити свій вирок, яким визнати винним за засудити ОСОБА_2 за ст. 212 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 53 ч. 2 КК України до штрафу у розмірі 2 401 911 гривень 34 копійки з позбавленням права обіймати керівні посади пов'язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських повноважень на усіх підприємствах, установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; за ст. 366 ч. 1 КК України - до штрафу у розмірі 4 250 гривень та на підставі ст. 70 КК України до штрафу у розмірі 2 401 911 гривень 34 копійки з позбавленням права обіймати керівні посади пов'язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських повноважень на усіх підприємствах, установах організаціях незалежно від форми власності строком на три роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Цивільний позов прокурора м. Дніпропетровська в інтересах держави в особі ДПІ у Красногвардійському районі про стягнення податкової заборгованості на суму 2 401 911 гривень 34 копійки - задовольнити. Обґрунтовуючи свої доводи, прокурор посилається на те, що суд необґрунтовано з посиланням на висновок судово - економічної експертизи знизив суму коштів, яка фактично не надійшла до бюджету держави до 2 401 911 гривень 34 копійок, оскільки ОСОБА_2 в судовому засіданні свою вину визнав у повному обсязі та підтвердив факт будь - яких фінансово - господарських операцій з ПП «Агропрайд» та безпідставне формування податкового кредиту в розмірі 2 610 533 гривні 34 копійки. Посилається і на те, що при призначенні ОСОБА_2 міри покарання суд не врахував положень ст. 53 ч. 2 КК України, відповідно до якої розмір штрафу, призначеного ОСОБА_2 не може бути нижчим, ніж 2 610 533 гривні 34 копійки, а також невірно застосував ст. ст. 70 ч. 1, 72 ч. 3, 77, 75 КК України.

- прокурор прокуратури м. Дніпропетровська Кривцун С.О. просить скасувати вирок суду у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального - процесуального Закону та неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_2 та ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_2 покарання: за ст. 212 ч. 3 КК України з застосуванням ст. 53 ч. 2 КК України до штрафу у розмірі 2 610 533 гривні 34 копійки з позбавленням права обіймати керівні посади на строк два роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; за ст. 366 ч. 1 КК України - до штрафу у розмірі 2550 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 70 КК України до штрафу у розмірі 2 610 533 гривні 34 копійки з позбавленням права обіймати керівні посади пов'язані із здійсненням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських повноважень на усіх підприємствах, установах організаціях незалежно від форми власності строком на два роки з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Цивільний позов прокурора м. Дніпропетровська в інтересах держави в особі ДПІ у Красногвардійському районі про стягнення податкової заборгованості на суму 2 610 533 гривні 34 копійки - задовольнити, посилаючись на те, що відмовляючи в задоволення цивільного позову відповідно до положень ст. 1172 ЦК України, оскільки позовні вимоги заявлені особисто ОСОБА_2 як фізичній, а не юридичній особі, суд не врахував положень ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями. Діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної чи юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної чи юридичної особи. Відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала;

В доповненнях до апеляційної скарги, прокурор прокуратури м. Дніпропетровська Кривцун С.О. посилається і на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у тому, що при зміні суми збитків, які були завдані безпосередньо державі, як потерпілій стороні, суд не допитав та належним чином не викликав представника податкового органу, що у відповідності до ст. 412 ч. 5 КПК України є підставою для скасування вироку, у зв'язку з чим просив вирок суду першої інстанції скасувати та направити провадження на новий судовий розгляд у іншому складі суду, залишивши ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді застави.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурорів захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_4 просить апеляційні скарги прокурорів - залишити без задоволення, а вирок суду відносно ОСОБА_2. - залишити без зміни, посилаючись на те, що апеляційні скарги є безпідставними та надуманими, що відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а відповідно до ст. 51 КК України, в якій сформована система покарань, обмеження волі є більш суворим покаранням по відношенню до штрафу, виходячи з чого, вважає законним і обґрунтованим призначене судом покарання ОСОБА_2 з застосуванням ст. 75 КК України. Також вважає обґрунтованим рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні цивільного позову, оскільки відповідно до ст. 1172 ч. 1 ЦК України юридична особа відшкодовує шкоду, завдану її працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків, а цивільний позов адресований не ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», а ОСОБА_2 особисто, тобто її працівнику.

Відповідно до вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 6 листопада 2013 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень,, передбачених ст. ст. 212 ч.3, 366 ч. 1 КК України та призначено покарання: за ст. 212 ч. 3 КК України ( в редакції Закону України № 4025 -Y1 від 15 листопада 2011 року) - штраф у розмірі 255 000 гривень з позбавленням права обіймати керівні посади на строк один рік шість місяців з конфіскацією всього належного йому майна; за ст. 366 ч. 1 КК України - обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати керівні посади на строк один рік шість місяців.

На підставі ст. ст. 70 ч. 1, 77 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк два роки з позбавленням права обіймати керівні посади на строк один рік шість місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного призначеного покарання, якщо він в період іспитового строку - одного року шести місяців - не вчинить нового злочину і буде виконувати покладені на нього обов'язки.

На підставі ст. 76 КК України суд зобов'язав обвинуваченого ОСОБА_2 періодично з'являтися на реєстрацію в кримінально - виконавчу інспекцію, повідомляти цю інспекцію про зміну свого місця проживання.

Відмовлено у позові прокуратури м. Дніпропетровська в інтересах держави в особі ДПІ Красногвардійського району м. Дніпропетровська ГУ Міністерства доходів України у Дніпропетровській області про стягнення з ОСОБА_2 несплаченого податку на додану вартість в сумі 2 610 533 гривні.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у наступному:

ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Чичеріна, 21/504, зареєстрованого 15 вересня 2009 року виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, на підставі діючого законодавства України, статуту Товариства, здійснюючи на підприємстві організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції службової особи при здійсненні фінансово - господарської діяльності даного підприємства, а також, будучи у відповідності до ст. ст. 9, 11 Закону України «Про систему оподаткування» № 1251 - Х11 від 25 червня 1991 року відповідальним за ведення бухгалтерського обліку та звітності, за обчислення та сплату податків, зборів і інших обов'язкових платежі, шляхом заниження податкових зобов'язань з ПДВ умисно ухилився від сплати в бюджет держави податку на додану вартість на суму 2 401 911 гривень 34 копійки, що більше ніж в 5 000 разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_2, здійснюючи на підприємстві організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції службової особи, маючи доступ до документів бухгалтерського обліку ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», достовірно знаючи про результати фінансово - господарської діяльності підприємства, в порушення вимог підпункту 7.4.1 пункту 7.4 ст. 7 «Порядок обчислення і сплати податку» Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97 -ВР від 3 липня 1997 року (зі змінами та доповненнями) та частини 1 статті 9 Закону «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» № 996 - Х1Y від 16 липня 1999 (зі змінами та доповненнями), діючи умисно з метою ухилення від сплати податків, шляхом необґрунтованого завищення сум податкового кредиту по ПДВ за жовтень 2010 року, відобразив завідомо неправдиву інформацію щодо операцій по поставці товарів від контрагента - приватного підприємства «Агропрайд», що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в розмірі 2 4001 911 гривень 34 копійки.

ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», здійснюючи на підприємстві організаційно - розпорядчі та адміністративно - господарські функції службової особи, маючи доступ до документів бухгалтерського обліку ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», достовірно знаючи про результати фінансово - господарської діяльності підприємства, в порушення вимог підпункту 7.4.1 пункту 7.4. ст. 7 «Порядку обчислення і сплати податку» Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97 -ВР від 3 квітня 1997 року (зі змінами та доповненнями) та частини 1 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні» № 996 - Х1Y від 16 липня 1999 року (зі змінами та доповненнями), діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, шляхом необґрунтованого завищення сум податкового кредиту по ПДВ за жовтень 2010 року, відобразив завідомо неправдиві інформацію щодо операції по поставці товарів від контрагента - приватного підприємства «Агропрайд», що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в розмірі 2 401 911 гривень 34 копійки.

Так, 21 грудня 2010 року ОСОБА_2, будучи директором ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», тобто службовою особою вказаного суб'єкта господарської діяльності, з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, що входить у систему оподаткування, введеного у встановленому законом порядку бажаючи настання наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, перебуваючи в офісі ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Чичеріна, 21/504, маючи доступ до документів бухгалтерського обліку та податкових обліків вказаного товариства та досовірно знаючи істинні результати фінансово - господарської діяльності ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», а саме про відсутність поставок товарно - матеріальних цінностей від ПП «Агропрайд» протягом 2010 року, в порушення вимог підпункту 7.4.1 пункт 7.4. ст. 7 « Порядок обчислення і сплати податку» Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97 -ВР від 3 липня 1997 року (зі змінами та доповненнями), під час складання податкової звітності з податку на додану вартість за підсумками фінансово - господарської діяльності ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», за період з 01 жовитня 2010 року по 31 жовтня 2010 року безпідставно відніс до складу податкового кредиту витрати ТОВ «Українська Агропромислова Спілка» з придбання товарно - матеріальних цінностей на суму 13 052 666 гривень у ПП «Агропрайд», а саме зазначив в офіційному документі - додатку № 5 до податкової декларації з ПДВ за жовтень 2010 року - «Розшифровці податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» завідомо неправдиві відомості про операції з придбання з ПДВ, які надають право формування податкового кредиту, з контрагентом ПП «Агропрайд» на суму 13 052 666 гривень, у тому числі податок на додану вартість (податковий кредит) в розмірі 2 510 533 гривні 34 гривень.

Далі ОСОБА_2 завірив вищевказану податкову декларацію з ПДВ за жовтень 2010 року та додаток № 5 до неї - «Розшифровку податкових зобов'язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» своїм підписом від імені директора та головного бухгалтера ТОВ «Українська Агропромислова Спілка», завірив їїх печаткою підприємства та 30 грудня 2010 року надав їх до ДПІ Красногвардійського району м. Дніпропетровська.

В результаті вказаних дій ОСОБА_2 податковий кредит ТОВ «Українська Агропромислова Спілка» був безпідставно завищений, а податкові зобов'язання - безпідставно занижені на суму 2 610 533 гривні 34 копфйки, що з урахуванням відємного значення по ПДВ ТОВ «Українська Агропромислова Спілка» у розмірі 208 622 гривень призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в розмірі 2 401 911 гривень 34 копійки, що більше ніж в 5 000 разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в т особливо великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Ярову О.А., яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду у зв'язку з істотним порушенням судом вимог КПК України та неправильним застосуванням судом кримінального закону та просила вирок суду - скасувати, а по кримінальному провадженню призначити новий судовий розгляд; обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката ОСОБА_4, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів та просили залишити без зміни вирок суду першої інстанції, посилаючись на те, що вирок суду є законним та обґрунтованим та постановленим з участю представника ДПІ у Красногвардійського району, про що зазначено і в журналі, і у відповіді начальника ДПІ на адвокатський запит; обговоривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини другої ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вимоги, щодо кримінального провадження, передбачені КПК України в частині належного повідомлення сторін кримінального провадження та інших учасників судового розгляду про час і місце судового засідання, при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції дотримані не були.

Як убачається з кримінального провадження, представником потерпілого від кримінального правопорушення визнано ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська, представник якої, відповідно до ухвали суду про призначення кримінального провадження до судового розгляду від 19 липня 2013року був викликаний в судове засідання на 26 липня 2013 року (арк. с. 44 - 46).

21 липня 2013 року представник ДПІ в Красногвардійському районі м. Дніпропетровська Водопоєнко О.В. подав письмове клопотання про розгляд справи 26 липня 2013 року у їх відсутність та просив повідомити про час та дату наступного судового засідання (арк. с. 49).

5 серпня 2013 року в судовому засіданні приймав участь представник ДПІ - Науменко Н.Л. та підтримав цивільний позов (арк. с. 60).

Після зазначеного, ні 11 жовтня 2013 року, ні 18 жовтня 2013 року, ні 24 жовтня 2013 року представник ДПІ у Красногвардійському районі м. Дніпропетровська в судовому засіданні участі не приймав та взагалі не повідомлявся про дату та час перенесення судового розгляду справи.

При цьому, 23 жовтня 2013 року прокурор прокуратури м. Дніпропетровська змінив обвинувачення, а також в порядку ст. 128 ч. 3 КПК України уточнив позовну заяву, з якими не був ознайомлений представник ДПІ в Красногвардійському районі м. Дніпропетровська.

5 листопада 2013 року суд провів судове засідання знову без участі представника ДП, який не повідомлявся про час і дату судового засідання, закінчив судовий розгляд та провів дебати.

Зазначеним суд першої інстанції, як обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора, істотно порушив вимоги Кримінального процесуального Кодексу України, зокрема ст. ст. 55, 56 КПК України, що відповідно до ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України у всякому разі є підставою для скасування судового рішення та для призначення відповідно до ст. 415 ч.1 п. 1 КПК України нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Крім зазначеного, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 міри покарання, суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, а також застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, оскільки прийшовши до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_2 за ст. 212 ч. 3 КК України покарання у виді штрафу з конфіскацією майна, а при призначенні покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України зазначив про призначення покарання уже без конфіскації майна, що прямо суперечить вимогам ст. 70 ч. 1 КК України, та відповідно до ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_2 від відбування покарання з випробовуванням та встановленням іспитового строку.

Виходячи з того, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_2. за ст. 202 ч. 3 КК України покарання з конфіскацією майна, яка за даною нормою кримінального закону є обов'язковою додатковою мірою покарання, суд не мав законних підстав для застосування до ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України та для звільнення його від відбування покарання з випробовуванням.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду необхідно провести судове засідання у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального кодексу та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення як по суті пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення так і по суті заявленого в кримінальному провадженні цивільного позову.

Входячи з наведеного та керуючись ст. ст. 404 ч. 1, 405. 407 ч. 1 п. 6, 409 ч. 1п.3, 412 ч. 1 п. 5, 415 ч. 1п.1, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області Кузьменка С.А. та прокурора прокуратури м. Дніпропетровська Кривцуна С.О. - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м Дніпропетровська від 06 листопада 2013 року щодо ОСОБА_2 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 - залишити попередній - заставу.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: