Ухвала суду № 38937123, 29.05.2014, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/206/14 Головуючий в 1-й інстанції: Ведяшкіна Ю.В.

Категорія ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: Грушицький А.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2014 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді Грушицького А.,

суддів Ришкової Н.М., Шевцової В.Г.,

з участю прокурора Чіпчева В.О.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_1, прокурора, який брав участь у розгляді справи на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 червня 2013 року, -

в с т а н о в и л а :

цим вироком засуджено:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого,

- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років 7 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислюється з 24.05.2012 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати в сумі 2508, 01 грн. за проведення експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому що він, в невстановленому слідством місці та невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечну наркотичну речовину, обіг якої заборонено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 1,32 гр., яку незаконно з метою збуту зберігав при собі, а 11.05.2012 року близько 17:25 год., біля будинку №20 по вул. Горького в м. Нова Каховка Херсонської області незаконно збув гр. ОСОБА_3 в ході проведення оперативної закупки.

Він же, в невстановленому слідством місці та невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечну наркотичну речовину, обіг якої заборонено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 1,95 гр., яку незаконно з метою збуту зберігав при собі, а 24.05.2012 року близько 13:45 год., біля будинку №3А по вул. П. Комуни в м. Нова Каховка Херсонської області незаконно збув гр. ОСОБА_3 в ході проведення оперативної закупки.

Також він, в невстановленому слідством місці та невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно, з метою збуту придбав особливо небезпечну наркотичну речовину, обіг якої заборонено - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 5,6 гр., яку незаконно з метою збуту зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції в ході проведення особистого огляду 24.05.2012 року о 17:10 год.

У своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням норм кримінально - процесуального кодексу. Наполягає на тому що наркотичні засоби не продавав, за змістом його апеляційної скарги збут наркотичних засобів був спровокований співробітниками міліції. Просить вирок суду скасувати а справу направити на новий судовий розгляд.

Адвокат ОСОБА_2 вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим у зв'язку із однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Просить вирок суду - скасувати, постановити новий вирок за яким кваліфікувати дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України і призначити йому покарання в межах санкції зазначеної статті Кримінального кодексу.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на неповноту судового слідства, неправильне застосування судом кримінального закону, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину, та особі засудженого, ставить питання про скасування вироку, постановлення нового і призначення ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та останнє слово засудженого ОСОБА_1, який просив про задоволення апеляційних скарг його та адвоката, висновок прокурора Чіпчева В.О. щодо законності вироку, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора підлягають частковому задоволенню, адвоката ОСОБА_2 задоволенню, з наступних підстав.

Твердження у апеляціях засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 в частині того що суд невірно встановив фактичні обставини справи, а також дав невірну оцінку зібраним у справі доказів є слушними, і заслуговують на увагу.

В основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 судом покладені зокрема результати контрольованих закупок наркотичного засобу у обвинуваченого та показання залегендованої особи ОСОБА_3, з участю якого проводились негласні слідчі дії, законність проведення яких належним чином в судовому засіданні не перевірена, як і доводи обвинуваченого про вчинення співробітниками правоохоронних органів відносно нього провокаційних дій.

Наявність встановлених законом підстав для проведення відносно ОСОБА_1 оперативних заходів, в матеріалах кримінальної справи відсутні.

Фактичні дані, які б свідчили, що ОСОБА_1 причетний до розповсюдження наркотичних засобів у справі відсутні, як і достовірні відомо мості про те, що він вчинив такий злочин до втручання співробітників міліції 11.05.2012 року.

Анонімне, об'єктивно не підтверджене повідомлення невстановленої слідством особи органам міліції про таку злочинну діяльність обвинуваченого, не може бути віднесеним до законної підстави для проведення контрольованої закупки.

Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства в якості підстави для проведення контрольованої закупки необґрунтовано був використаний факт пропозиції обвинуваченому громадянином під вигаданим ім'ям ОСОБА_3, який діяв узгоджено зі слідством, збути йому наркотичний засіб.

Після здійснення контрольованої закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1 11.05.2012 року на підставі постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 04.04.2012 року (а.с.20 - 21 т.1), його діяльність припинена не була, а через тривалий проміжок часу 24.05.2012 року, на підставі тієї ж постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів та психотропних речовин від 04.04.2012 року (а.с.49 - 50), у нього ж була проведена повторна закупка наркотику, що суперечить положенням ЗУ «Про міліцію», про одне з її завдань - запобігти вчиненню злочину.

Звертає на себе увагу й той факт, що будь - яких заходів для встановлення джерел отримання наркотичних засобів ОСОБА_1 (про що зазначено у постанові про проведення оперативної закупівлі), не проводилось, і даних з цього приводу в матеріалах кримінальної справи немає.

Крім того в матеріалах кримінальної справи відсутні будь які дані які б вказували на те, що обвинувачений мав наміри чи міг вчинити злочин за відсутності сприяння цьому правоохоронними органами.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.

Так, рішенням цього суду від 09.06.1988 року по справі «Тейкера де Касто» дії негласних працівників поліції, які придбали наркотики, були визнані такими що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції.

Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з фактичних обставин справи і доведеності обвинувачення, ОСОБА_1 повинен нести кримінальну відповідальність за незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у зв'язку з чим дії засудженого ОСОБА_1 повинні бути перекваліфіковані з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Обговорюючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_1, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, враховує стан його здоров'я, і не вбачаючи пом'якшуючих або обтяжуючих його вину обставин вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на у межах строку, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України.

У відповідності зі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджених за будь - які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо вони на день набрання чинності цим законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Оскільки ОСОБА_1 вчинено злочин не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, а під вартою він утримується з 24.05.2012 року, засуджений є суб'єктом Закону України «Про амністію у 2014 році» , і підлягає звільненню від відбування покарання.

Виходячи з наведеного, і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 задовольнити. Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1, і прокурора задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 06 червня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.2 ст.307 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально - виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 обчислювати з 24.05.2012 року.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_1 від відбування покарання звільнити.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 - тримання під вартою скасувати, з під варти звільнити в залі суду.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя: А. Грушицький