Постанова № 38764673, 15.05.2014, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" травня 2014 р.Справа № 26/183-10-4816 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Журавльова О.О.

(відповідно до розпорядження секретаря судової палати Одеського апеляційного господарського суду №73 від 02.04.2014р. розгляд апеляційної скарги здійснюється даною судовою колегією)

при секретарі судового засідання Будному О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 15.05.2014р.:

від позивача за первісним позовом: Нечитайло О.Є., за довіреністю №397 від 19.02.2014р.;

від відповідача за первісним позовом: не з'явились;

від третьої особи: не з'явились;

від прокуратури: Величко Т.І., за посвідченням;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України"

на рішення господарського суду Одеської області

від 29 січня 2014 року

по справі №26/183-10-4816

за позовом: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт"

за участю прокуратури Одеської області

про розірвання договору та стягнення суми

та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот"

до відповідача: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України"

про спонукання до виконання умов договору, про визнання правочину дійсним

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України розгляд апеляційної скарги відкладався на 13.03.2014р., 03.04.2013р., 17.04.2014р. та 15.05.2014р.

В судовому засіданні 15.05.2014р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.02.2012р. (суддя Никифорчук М.І.) первісний позов задоволено, розірвано договір № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 року; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" 63541107,43 грн. основного боргу; 3367678,83 грн. пені; 4447877,52 грн. штрафу; 63541 107,43 грн. додаткової суми у розмірі авансу, вирішено питання розподілу судових витрат, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.2013р. (головуючий Ліпчанська Н.В., судді Мацюра П.Ф., Разюк Г.П.) рішення господарського суду Одеської області від 29.02.2012 року скасовано частково, позов Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" задоволено частково; стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" на користь Державного підприємства "Морський торговельний порт "Южний" 63541107,43 грн. боргу, 250000,00 грн. пені, 250000,00 грн. штрафу та судові витрати, в іншій частині рішення господарського суду Одеської області від 29.02.2012р. залишено без змін.

Не погодившись з постановленими судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство "Чорномортехфлот" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просило (з урахуванням уточнень до касаційної скарги від 01.11.2013р.) оскаржені судові акти скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити в частині зобов'язання позивача за первісним позовом не чинити перешкод у виконанні договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 року (т. 9, а.с. 189-192).

Постановою Вищого господарського суду України від 04.11.2013 р. касаційна скарга Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.13 та рішення господарського суду Одеської області від 29.02.2012р. у справі № 26/183-10-4816 частково задоволена, рішення господарського суду Одеської області від 29.02.12 (суддя Никифорчук М.І.) та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.2013 у справі № 26/183-10-4816 скасовані, справа передана на новий розгляд.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.01.2014р. по справі №26/183-10-4816 (суддя Зайцев Ю.О.) відмовлено в задоволенні позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України" до Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Трубремонт" та за участю прокуратури Одеської області про розірвання договору та стягнення 134897771,21 грн.; відмовлено в задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства "Чорномортехфлот" до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України" про спонукання до виконання умов договору та визнання правочину дійсним з посиланням на те, що позивачем в порушення ст. 33 ГПК України не надано належних та допустимих доказів невиконання ПАТ "Чорномортехфлот" зобов'язань за договором, та, як наслідок, не доведено в судовому порядку грубого порушення умов договору генерального підряду №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р. та додаткової угоди № 2 від 24.06.2010 року, що в свою чергу, є підставою для відмови у задоволенні первісного позову; зустрічний позов про визнання договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р., укладеного між ДП "МТП "Южний" та ПАТ "Черномортехфлот" діючим не відповідає способам захисту цивільних прав, встановленим ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, оскільки по суті є вимогою про встановлення факту, що має юридичне значення, а юридичні факти можуть встановлюватися господарськими судами лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про цивільне право.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України", в якій позивач просить частково скасувати рішення господарського суду господарського суду Одеської області від 29.01.2014р. по справі №26/183-10-4816, виклавши резолютивну частину в наступній редакції: «позов ДП "Адміністрація морських портів України" задовольнити, договір №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р., укладений між ДП "МТП "Южний" та ПАТ "Черномортехфлот" розірвати, стягнути з ПАТ "Черномортехфлот" на користь Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України" суму боргу у розмірі 63451107,43 грн., пеню в розмірі 3367678,83 грн., штраф у розмірі 4447877,52 грн., додаткову суму у розмірі авансу 63451107,43 грн. та судові витрати по справі, в решті рішення залишити без змін», мотивуючи це тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку стосовно недоведеності грубого порушення зобов'язання з боку ПАТ "Черномортехфлот", так як докази, що містяться в матеріалах справи, у повному обсязі вказують на ці порушення.

13.03.2014р. від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України" до Одеського апеляційного господарського суду надійшли пояснення по справі.

13.03.2014р. від ПАТ "Черномортехфлот" до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

03.04.2014р. від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України" до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання Одеського апеляційного господарського суду 15.07.2014р. представники відповідача та третьої особи не з'явились, про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що вбачається з рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень від 18.04.2014р. та розписки Одеського апеляційного господарського суду від 17.04.2014р. по справі №26/183-10-4816.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України", заслухавши представників позивача та прокуратури, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід частково задовольнити, а рішення господарського суду - частково скасувати, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.03.2010 року між Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний" та Відкритим акціонерним товариством "Чорномортехфлот" (найменування товариства змінено на Публічне акціонерне товариство "Чорномортехфлот" на підставі рішення загальних зборів акціонерів, що оформлено протоколом № 17 від 24.09.2010 р. (Далі - Товариство) укладено договір генерального підряду на виконання робіт № СД/Т/ВКБ-24, відповідно до умов якого підрядник зобов'язався на власний ризик виконати за плату відповідно до умов договору за завданням замовника роботи з будівництва перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 порту, а замовник зобов'язався прийняти роботи та оплатити їх на умовах, викладених у договорі

Умовами договору передбачено, що ціна робіт складає 512 958 912 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 85 493 152 грн., яка включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування інших витрат Підрядника безпосередньо пов'язаних з виконанням даного договору. Договірна ціна робіт за цим договором визначена на основі кошторису, який є додатком № 1 та невід'ємною частиною договору.

Згідно п. 1.2 договору основні параметри (потужність, площа, об'єм тощо), склад та обсяги робіт, інші показники передбачені проектною документацією, яка затверджена у встановленому порядку (т. 1, а.с. 15).

Відповідно до п. 2.2 договору підрядник має право отримувати від замовника інформацію, необхідну для виконання робіт за договором та отримувати перепустки у порт на працівників та техніку в установленому в порту порядку (т. 1, а.с. 16).

Пунктом 2.3 договору передбачено, що замовник зобов'язався надати підряднику завдання на виконання робіт та передати проектну документацію; забезпечувати підрядника інформацією, необхідною для виконання робіт (т. 1, а.с. 16).

За положеннями п. 4.1 договору договірна ціна робіт складає 512 958 912,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 85 493 152,00 грн. і включає в себе плату за використані матеріали, виконану роботу та відшкодування інших витрат підрядника безпосередньо пов'язаних з виконанням даного договору. Договірна ціна робіт за цим договором визначена на основі кошторису, який є додатком № 1 та невід'ємною частиною договору (т. 1, а.с. 17).

Відповідно до п. п. 5.1., 5.2.. 5.3. договору, фінансування робіт проводить Замовник за рахунок власних коштів згідно фінансового плану. Замовник протягом 25 робочих днів після отримання дозволу на виконання будівельних робіт проводить авансування підрядника згідно графіку фінансування, який є додатком № 2 та невід'ємною частиною договору. Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони вносять зміни в інші умови договору.

Згідно з пунктом 6.1 договору, строки виконання робіт за цим договором визначаються згідно із календарним графіком, який є додатком №3 та невід'ємною частиною договору.

Відповідно до п. 7.1 договору, здавання Підрядником результатів виконаних робіт (об'єкту будівництва), приймання їх Замовником оформлюється актом здавання-приймання виконаних робіт, який надається Підрядником Замовнику протягом 5 календарних днів з моменту закінчення виконання робіт за Договором.

За пунктом 13.1., договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2012 р.

Пунктом 13.4 договору передбачено, що він може бути розірваний замовником в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання підрядником своїх зобов'язань за договором з повідомленням підрядника, яке має бути отримане ним не менше ніж за 15 календарних днів до дня розірвання договору (т. 1, а.с. 21).

Додатковою угодою № 2 від 24.06.2010 р. у зв'язку з коригуванням планів фінансування та будівництва Порту призупиненням будівництва причалу № 10 та з метою недопущення негативних наслідків виконання зобов'язань перед третіми особами, сторони визначили, що Підрядник призупиняє будь-які подальші замовлення для цілей будівництва причалу № 10, включаючи будь-які вироби, а також використовує суму авансу, передбачену умовами договору, виключно для забезпечення оплати замовлення продукції та фактично виконаних об'ємів робіт, не допускаючи перевищення зобов'язань Замовника вище суми авансу.

Пунктом 3 додаткової угоди № 2 від 24.06.2010 р., Замовник забезпечує виплату авансу в другому кварталів 2010 р. в об'ємі 43 394 000 грн.. а, Підрядник забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010 р. на суму, яка разом з роботами по утворенню території причалу № 10 складає суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого Замовником авансу - 73 394 000 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 29.07.2011 р. у справі №16/17-2580-2011 про визнання додаткової угоди №2 від 24.06.2010 р. до договору генерального підряду на виконання робіт №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р. недійсною та стягнення 63 541 107 грн. 43 коп., залишеним постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.09.2011 р. та Постановою Вищого господарського суду від 23.01.2012р., у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Матеріали справи свідчать, що на виконання умов договору та додаткової угоди №2 від 24.06.2010р., Портом було перераховано Товариству платіжними дорученнями №1930 від 24.03.2010р. грошові кошти у сумі 8900000 грн., № 1931 від 23.03.2010 р. у сумі 11000000грн., №65 від 23.03.2010р. у сумі 10100000 грн. та № 100 від 30.06.2010р. грошові кошти у сумі 43394000грн., на загальну суму 73 394 000 грн.

Як вбачається з матеріалів справи у розділі призначення платежу зазначена вказівка про їх призначення: авансування робіт з будівництва „Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі №10 ДП „Морський торговельний порт „Южний'" на підставі договору підряду від 11.03.2010р..

Згідно довідок вартості виконаних підрядних робіт за квітень та липень 2010 року відповідач (позивач за зустрічним позовом) виконав роботи частково, а саме: у квітні 2010 року на суму 3 339 519,60 грн., у липні 2010 року на суму 6 513 360,97 грн., всього на загальну суму 9 852 892,57 грн.

Залишок коштів у розмірі 63 541 107,43 грн. на підставі договору доручення було перераховано TOB "Аріда-Інвест"для здійснення закупівлі паль. Відповідно до книги 2 "Свайное основание участка сопряжени"Робочої документації "Сопряжение причалов №№11,11ф с причалом №10 и берегоукрепления"та книги №2 робочої документації "Гидротехнической части причала №10 необхідно закупити 485 паль на загальну суму понад 72 мільйонів гривень.

На виконання вимог договору на територію порту було завезено: Паля металева СМ-3 у кількості 4 шт. Паля металева СМ-6 у кількості 5 шт.

Вважаючи що його права порушені, ДП „Морський торговельний порт „Южний'" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ПАТ "Черномортехфлот" з посиланням на те, що Товариство не виконало взяті на себе зобов'язання за додатковою угодою № 2 від 24.06.2010р., яка є невід'ємною частиною укладеного між сторонами договору генерального підряду на виконання робіт № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р. щодо поставки виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу №10 на загальну суму 63541107,43 грн., у зв'язку з чим повинно повернути сплачений аванс у сумі 63541107,43 грн., а також на підставі п. 11.2 договору та ст. 231 ГК України, Товариство повинно сплатити Порту неустойку у вигляді пені у розмірі 0,1% вартості робіт по яким допущено прострочення за кожний день прострочення в сумі 3367678,83 грн. за період з 01.10.2010р. по 22.11.2010р. та штраф за прострочення понад 30 днів у розмірі 7% від вартості послуг, по яким допущено прострочення в сумі 4447877,52 грн., до того ж, позивач вважає, що в порядку ч. 1 ст. 571 ЦК України, Товариство повинно додатково сплатити суму у розмірі авансу 63541107,43 грн. та відшкодувати Порту понесені судові витрати по справі, при цьому, враховуючи, що Товариство істотно порушило умови укладеного між сторонами договору, а саме не виконало роботи з будівництва Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10, то в порядку ст. 188 ГК України, ст. 653 ЦК України та на підставі п. 13.4. Договору, останній підлягає розірванню.

06.12.2010р. ПАТ "Чорномортехфлот" звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до Порту про зобов'язання не чинити перешкод Товариству у виконанні договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р. та зобов'язати Порт прийняти палі, які постачаються на виконання умов даного договору, посилаючись на те, що кошти у сумі 63541107,43 грн. на підставі договору доручення було перераховано ТОВ '"Аріда-Інвест" для здійснення закупівлі паль, які на виконання вимог даного договору на територію Порту було завезено, у кількості 4 шт. Паля металева СМ-3 та у кількості 5 шт. Паля металева СМ-6, які відповідно до проведеного лабораторного дослідження труб, з яких виготовляються палі та згідно протоколам №№ 106, 105 лабораторії відділу менеджменту якості продукції ОСП ''Судоверфь "Україна" ДП "ОМТП" труби відповідають вимогам ГОСТ 19282, проте, Порт в порушення п. 2.2. договору, ухиляється від підписання акту прийому - передачі паль, хоча згідно календарного графіку постачання виготовлення та підготовка паль повинна здійснюватися з червня по грудень 2010 р. ПАТ "Чорномортехфлот" вказує, що до сьогоднішнього часу в порушення приписів ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" та п. 29 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 відсутні між сторонами договори авторського та технічного нагляду.

Крім того, Товариство в обґрунтування зустрічних позовних вимог посилається на порушення Портом приписів ст. 29 Закону України "Про планування і забудову територій",оскільки не надало дозвільну документацію. Товариство зазначило, що у серпні 2010 р. Дозвіл № 4/15 від 18.03.2010 р. на виконання будівельних робіт з будівництва перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі №10 виданий Портом було скасовано Державною архітектурно-будівельною інспекцією.

Заявами від 24.05.2011р., 29.02.2012р., 13.01.2014р. Товариство уточнило зустрічні позовні вимоги та просило суд: визнати договір №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р., укладений між ДП "Морський торговельний порт "Южний" та Публічним акціонерним товариством "Чорномортехфлот, діючим;ДП "МТП Южний" не чинити перешкод ПАТ "Чорномортехфлот" у виконанні договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р.; ДП "МТП Южний" виконувати умови договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 03.07.2013р. замінено позивача по справі №26/183-10-4816 - замість ДП «Морський торговельний порт «Южний» його правонаступнком - ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства"Адміністрація морських портів України".

Під час розгляду справи попередніми судовими інстанціями призначено ряд судових експертиз та отримано висновки експертних установ з визначених питань.

Так, ухвалою господарського суду Одеської області від 10.12.2010 р. задоволені клопотання ПАТ "Чорномортехфлот" про призначення у справі судово-технічної та товарознавчої експертиз. Проведення судово-технічної експертизи доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз, товарознавчої - Одеському НДІСЕ.

16.02.2011 р. до господарського суду Одеської області надійшов висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 12002/10-14 від 15.02.2011р., яким встановлено, що:

1.Хімічний склад наданих для дослідження дев'яти зразків труб (паль), відібраних згідно протоколу відбору проб № 1 від 21 грудня 2010 р. на території причалу № 9 ДП "Морський торговельний порт "Южний", відповідає низьколегованій товстолистовій, широкополосній кремніймарганцевій сталі марки 17Г1С ГОСТ 19282-73. В зразку 9/4 спостерігається дещо завищений вміст кремнію.

2. Усі дев'ять зразків труб з яких виготовляються палі, які постачаються ПАТ "Чорномортехфлот" на виконання умов договору № СД/Т/ВКБ - 24 від 11.03.2010р. не відповідають вимогам якості паль відповідно до проектно-кошторисної документації на будівництво "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "Морський торговельний порт "Южний" в частині хімічного складу труб. В проектно-кошторисній документації на металеві палі СМ6 і СМЗ йдеться, що матеріалом труб повинна бути сталь марки 13ГС або 13ГС-У, натомість, труби виготовлені із сталі марки 17Г1С ГОСТ 19282-73.

Товщина стінок дев'яти труб, зразки яких надані на дослідження, відповідає ГОСТ 19903-74 на проектній документації на палі СМ3 і СМ6.

3. Встановити чи відповідає якість паль, що знаходяться на території ДП МТП "Южний", які поставлені ПАТ "Чорномортехфлот" на виконання умов договору № СД/Т/ВКБ - 24 від 11.03.2010р., в частині геометричних розмірів (загальна довжина паль, зовнішнього діаметра труб та їх овальність по ГОСТ 10704-91) вимогам проектної документації, не видається за можливе.

В подальшому, ухвалою господарського суду Одеської області від 25.03.2011р. за клопотанням Товариства призначено у даній справі товарознавчу судову експертизу, проведення якої доручено фаховій комісії у складі представників позивача, відповідача і державного підприємства "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "Чорноморндіпроект".

На вирішення судових експертів поставлені наступні питання :

-Чи відповідає якість паль, які знаходяться на території ДП МТП "Южний", які поставлені ПАТ "Чорномортехфлот" на виконання умов договору № СД/Т/ВКБ - 24 від 11.03.2010р., в частині геометричних розмірів (загальна довжина паль, зовнішній діаметр та їх овальність по ГОСТ 10704-91) вимогам проектно-кошторисної документації.

Зазначеною ухвалою державне підприємство "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "Чорноморндіпроект" було зобов'язано надати висновок про можливість використання під час будівництва "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "Морський торговельний порт "Южний" паль СМ6 і СМЗ виготовлених із сталевих труб марки 17Г1С (ГОСТ 19282-73) замість сталі марки 13ГС або 13ГС-У(ГОСТ 19282-73).

08.04.2011р. до господарського суду Одеської області від "Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту "Чорноморндіпроект" надійшов лист від 04.04.2011р. №ГИП 2-17-1/617 про те, що висновок про можливість використання паль СМ6 и СМЗ, виготовлених із сталевих труб марки 17Г1С (ГОСТ 19282-73) замість сталі 13ГС або 13ГС-У (ГОСТ 19282-73) передбаченої робочою документацією будівництва перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі №10 ДП "МТП "Южний" може бути наданий після отримання результатів механічних випробувань зразків метала труб згідно з ГОСТ10706-76, зокрема:

- тимчасовий опір розриву в подовжньому і поперечному напрямі;

- межа текучості;

- відносне подовження на зразках;

- ударна в'язкість КСІІ.

18.04.2011р. до господарського суду Одеської області надійшло клопотання ПАТ "Чорномортехфлот" про доручення експертам Випробувального центру "Політех", розташованого за адресою: 65044, м. Одеса, пр-т. Шевченко, 1, провести дослідження з визначення механічних властивостей зразків труб із сталі 17Г1С, які на той час знаходились на зберіганні у позивача по справі № 26/183-10-4816, а саме: тимчасового опору розриву в подовжньому і поперечному напрямі; межі текучості; відносного подовження на зразках; ударної в'язкості КСU та зобов'язати ДП МТП "Южний" та ПАТ "ЧТФ" надати у розпорядження експертів необхідні для проведення дослідження документи, речі та інше, які можуть бути запитані експертами.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.04.2011р. за клопотанням Товариства призначено у справі технічну судову експертизу, проведення якої доручено експертам Випробувального центру "Політех", та експертам доручено провести дослідження з визначення механічних властивостей зразків труб із сталі 17Г1С, а саме: тимчасового опору розриву в подовжньому і поперечному напрямі; межі текучості; відносного подовження на зразках; ударної в'язкості КСU.

04.05.2011р. до господарського суду Одеської області надійшов висновок від 21.04.2011р. №4 експертного дослідження металів по справі №26/183-10-4816, наданий Випробувальним центром "Політех". У вказаному висновку зокрема зазначено:

- відхилення отриманих у результаті досліджень механічних властивостей наданих зразків труб із сталі марки 17Г1С (ГОСТ 19282-73) в порівнянні з механічними властивостями сталі марки 13ГС (ГОСТ 19282-73), що у відсотковому показнику складає:

1. тимчасовий опір розриву: 0,001 %;

2. межа текучості: 0,0 %,

що не перевищує допусків по ГОСТ.

Таким чином експертом встановлено, що, враховуючи процент відхилення механічних властивостей наданих для дослідження зразків труб із сталі марки 17Г1С від механічних властивостей сталі марки 13ГС в межах допуску по ГОСТ, труби, виготовлені із сталі марки 17Г1С, можуть бути використані під час будівництва гідротехнічної частини причалу № 10.

13.05.2011р. до господарського суду Одеської області надійшов лист "Державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту морського транспорту "Чорноморндіпроект" від 05.05.2011р. №ГИП 2-17-1/868 (додатково до листа від 04.04.2011р. №ГИП 2-17-1/617, зазначеного вище), в якому повідомляється інститутом, що за результатами випробувань ВЦ "Політех" зразків труб із сталі марки 17Г1С, які знаходяться на території ДП "МТП "Южний", підтверджує можливість використання паль СМ6 и СМЗ, виготовлених із сталевих труб марки 17Г1С (ГОСТ 19282-73) замість сталі 13ГС або 13ГС-У (ГОСТ 19282-73) передбаченої робочою документацією будівництва перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі №10 ДП "МТП "Южний" при умові не перевищення вартості паль, врахованої відповідним кошторисом.

До господарського суду Одеської області надійшов висновок №2519/25 від 18.05.2011р. по визначенню вартості "палів та труб з яких вони виготовляються", наданий Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз, в якому зазначено, зокрема, що:

-вартість труб виготовлених із сталі марки 17Г1С, що постачалися ПАТ "ЧТФ", замість труб виготовлених із сталі марки 1ЗГС та 1ЗГС-У на виконання умов договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010, відповідають ринковій вартості.

-вартість паль, які виготовляються ПАТ "ЧТФ" на виконання умов договору №СД\Т\ВКБ-24 від 11.03.2010 відповідає вартості, яка вказана в проектно-кошторисній документації.

21.09.2011р. ухвалою господарського суду Одеської області за клопотанням ДП "Морський торговельний порт "Южний" призначено по справі повторну судову -товарознавчу експертизу. Доручено проведення експертиз судовим експертам Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України. На вирішення судових експертів поставлені наступні питання:

- встановити вартість паль (сукупно та окремо кожної ), завезення яких здійснювалось ПАТ "Чорномортехфлот" на територію ДМ "МТП "Южний" на виконання умов договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р.

- встановити ринкову вартість трубного розкрою, виготовленого зі сталі марки 17Г1С, з яких виготовлялись палі, завезення яких здійснювалось ПАТ "Чорномортехфлот" на територію ДП "МТП "Южний" на виконання умов договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р.

До господарського суду Одеської області від Харківського науково - дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судової товарознавчої експертизи №10140.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Відповідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 839 ЦК України підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Таким чином, сторони договору підряду можуть в межах договору підряду узгодити умови щодо матеріалів, з яких підрядник зобов'язаний виконати роботу за даним договором, зокрема порядку їх замовлення та забезпечення.

Статтею 852 Цивільного кодексу України передбачено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як свідчать матеріали справи, на виконання умов договору та додаткової угоди №2 від 24.06.2010р., Портом було перераховано Товариству платіжними дорученнями №1930 від 24.03.2010р. грошові кошти у сумі 8900000 грн., № 1931 від 23.03.2010 р. у сумі 11000000грн., №65 від 23.03.2010р. у сумі 10100000 грн. та № 100 від 30.06.2010р. грошові кошти у сумі 43394000грн., на загальну суму 73 394 000 грн..

Як вбачається з матеріалів справи, у розділі призначення платежу зазначена вказівка про їх призначення: авансування робіт з будівництва „Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі №10 ДП „Морський торговельний порт „Южний'" на підставі договору підряду від 11.03.2010р..

Матеріали справи свідчать, що згідно довідок вартості виконаних підрядних робіт за квітень та липень 2010 р. Товариство виконало роботи лише частково, а саме: у квітні 2010 р. на суму 3339519 грн. 60 коп., у липні 2010 р. на суму 6513360грн. 97 коп., а всього на загальну суму 9852892 грн. 57 коп..

Будь-яких інших доказів виконання Товариством підрядних робіт матеріали справи не містять, та в порушення ст. 33 ГПК України останнім суду не надано.

Доводи ПАТ "Чорномортехфлот" щодо ненадання Портом в порушення ст. 29 Закону України „Про планування та забудову територій" від 20.04.2000 р. № 1699-ІП та п. 2.3 договору, відповідної дозвільної та іншої договірної документації, а також не укладення договорів авторського та технічного нагляду, у зв'язку з чим останній був позбавлений можливості виконати взяті на себе зобов'язання за додатковою угодою №2 щодо поставки виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу № 10 не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки, по-перше, зазначені доводи не стосуються зобов'язань, які виникли між сторонами за додатковою угодою № 2 від 24.06.2010р., з огляду на те, що відповідно до умов даної додаткової угоди Товариство повинно було забезпечити поставку виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу №10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010р. на суму, яка разом з роботами по утворенню території причалу №10 складає суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого Замовником авансу - 73394000 грн.. А по-друге, п. 2.3. Договору передбачено надання Підряднику завдання на виконання робіт та передача проектної документації, що 08.04.2010 р. і було здійснено Портом та не заперечується сторонами у справі.

Твердження про відсутність договору щодо здійснення авторського та технічного нагляду є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами справи, а саме наявним договором підряду № 11-397/СД/ВКБ-321 від 17.11.2010р., укладеним між Портом та ДП „Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту „ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ", відповідно до умов якого останній приймає на себе обов'язок по виконанню „Авторського нагляду за будівництвом Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 Порту».

Колегія суддів зазначає, що посилання на відсутність договору щодо здійснення технічного нагляду є неправомірним, оскільки відповідно до ст. 11 Закону України „Про архітектурну діяльність" та п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 17.07.2007 р. № 903, технічний нагляд забезпечує Замовник протягом усього періоду будівництва на об'єкті, тобто забезпечення здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва є обов'язком Замовника, який або власними силами, або залученням на договірних засадах третіх осіб здійснює технічний нагляд. Враховуючи, що Порт мав можливість здійснювати технічний нагляд власними силами, підстави для залучення на договірних засадах третіх осіб для цих цілей були відсутні.

Щодо ухилення Порту від підписання актів приймання-передачі паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу №10 апеляційний господарський суд зазначає, що вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Що стосується результатів проведених під час провадження у даній справі експертиз, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з судом першої інстанції, що порушення умов Договору щодо якості поставлених виробів не закладалось позивачем як підстава заявлених вимог. Обставини щодо якості поставлених матеріалів та, відповідно, виконаних з їх використанням робіт можуть бути підставою окремого судового провадження, оскільки відновлення становища постраждалої сторони в даному випадку здійснюється з урахуванням правового механізму, встановленого ст. 858 ЦК України.

При цьому, з висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз № 12002/10-14 від 15.02.2011р. вбачається, що усі дев'ять зразків труб з яких виготовляються палі, які постачаються ПАТ "Чорномортехфлот" на виконання умов договору № СД/Т/ВКБ - 24 від 11.03.2010р. не відповідають вимогам якості паль відповідно до проектно-кошторисної документації на будівництво "Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10 ДП "Морський торговельний порт "Южний" в частині хімічного складу труб. В проектно-кошторисній документації на металеві палі СМ6 і СМЗ йдеться, що матеріалом труб повинна бути сталь марки 13ГС або 13ГС-У, натомість, труби виготовлені із сталі марки 17Г1С ГОСТ 19282-73.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що ПАТ "Чорномортехфлот" не виконало свої зобов'язання обумовлені додатковою угодою №2 від 24.06.2010р. до договору, у зв'язку з чим суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог за первісним позовом, оскільки у разі невиконання зобов'язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, у зв'язку з чим колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що місцевим господарським судом не у повному обсязі досліджено наявні в матеріалах справи докази, які свідчать про обґрунтованість позовних вимог про стягнення з ПАТ "Чорномортехфлот" основного боргу у розмірі 63541107,43 грн.

Щодо вимоги позивача за первісним позовом про розірвання договору, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Передумовою звернення позивача з вимогами щодо розірвання договору є невиконання зобов'язань з поставки паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу №10 на загальну суму 63541 107,43 грн., що на думку позивача, призвело до істотного порушення умов укладеного між сторонами договору, а саме не виконанням робіт з будівництва Перевантажувального комплексу вантажів відкритого зберігання на причалі № 10, внаслідок чого в порядку ст. 188 ГК України, ст. 653 ЦК України та на підставі п. 13.4. Договору, останній підлягає розірванню.

Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає правові наслідки порушення зобовязання, в тому числі розірвання договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частина 2 цієї статті передбачає, що договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Частиною 2 ст. 852 Цивільного кодексу України визначено, що за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

За визначенням ст. 651 Цивільного кодексу України, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до п. 13.4 договору № СД/Т/ВКБ-24 договір може бути розірваний Замовником в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання Підрядником своїх зобов'язань.

Враховуючи неналежне виконання ПАТ "Чорномортехфлот" вимог додаткової угоди №2 до договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р., що є істотним порушенням договору, апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині розірвання договору № СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010р.

Щодо позовної вимоги про стягнення суми авансу в розмірі 63541107,43 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 570 Цивільного кодексу України, завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.

Відповідно до ст. 547 Цивільного кодексу України, всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі. В такій угоді повинно бути чітко визначено, що сума, яка передається в рахунок належних за договором платежів, є саме завдатком. В разі, якщо це не буде встановлено, сплачена сума буде вважатися авансом, тобто звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку.

Як вбачається з матеріалів справи п.3 додаткової угоди № 2 від 24.06.2010 р. Замовник забезпечує виплату саме авансу в другому кварталі 2010р. в об'ємі 43 394 000 грн., а Підрядник забезпечує поставку виробів паль у вигляді трубної заготовки для монтажу підкранового шляху причалу №10 відповідно до проекту будівництва не пізніше третього кварталу 2010 р. на суму, яка разом з роботами по утворенню території причалу № 10 складає суму, що дорівнює загальній сумі перерахованого Замовником авансу - 73394000 грн.

Крім того, графіком фінансування робіт об'єкту будівництва, що є додатком № 2 до договору також встановлено, що Замовник надає аванс, а не завдаток. Будь-яких доказів про те, що сума, яка передається в рахунок належних за договором платежів, є саме завдатком, матеріали справи не містять.

Таким чином, вказана позовна вимога задоволенню не підлягає.

ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" у своїй позовній заяві просить також стягнути з ПАТ " Чорномортехфлот " 3367678,83 грн. пені та 4447877,52 грн. штрафу.

Пунктом 11.2. Договору, сторони встановили відповідальність за порушення Підрядником строків виконання зобов'язання, а саме за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості робіт, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності..

Згідно з ч. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов'язання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором, при цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За ч. 1 ст. 549, п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки - грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у рази порушення ним зобов'язання.

Частиною 2 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Апеляційний господарський суд, перевіривши розрахунок пені, складений позивачем та доданий до позовної заяви, а також суму штрафу, вважає їх вірними та такими, що відповідають вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а тому вважає, що вказані позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо вимог ПАТ "Чорномортехфлот" за зустрічним позовом, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Також, які способи захисту порушеного права закріплені ст. 20 Господарського кодексу України, а саме: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Позивач за зустрічним позов ПАТ "Чорномортехфлот" просить визнати договір №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р., укладений між ДП "Морський торговельний порт "Южний" та Публічним акціонерним товариством "Чорномортехфлот, діючим; зобов'язати ДП "МТП Южний" не чинити перешкод ПАТ "Чорномортехфлот" у виконанні договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р.; зобов'язати ДП "МТП Южний" виконувати умови договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р.

Дослідивши заявлені ПАТ "Чорномортехфлот" позовні вимоги, апеляційний господарський суд погоджується з судом першої інстанції, що не може бути способом захисту прав сторони вимога про визнання договору дійсним за відсутності прямих вказівок чинного законодавства про відповідну можливість, оскільки наведений спосіб захисту прав не передбачений ст. 16 Цивільного кодексу України або ст. 20 Цивільного кодексу України.

При вирішенні даного питання слід звернути увагу на те, що за ст. 204 Цивільного кодексу України діє презумпція правомірності правочину. Так останній є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно п. 13.1., договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2012 р.

Будь-яких доказів щодо припинення або розірвання даного договору на час подання позову матеріали справи не містять та, в порушення приписів ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, таких доказів ПАТ "Чорномортехфлот" до суду не надано.

Враховуючи вищевикладені норми чинного законодавства України,зустрічний позов про визнання договору №СД/Т/ВКБ-24 від 11.03.2010 р., укладеного між ДП "МТП "Южний" та ПАТ "Черномортехфлот" діючим не відповідає способам захисту цивільних прав, встановленим ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, оскільки по суті є вимогою про встановлення факту, що має юридичне значення, а юридичні факти можуть встановлюватися господарськими судами лише при існуванні та розгляді між сторонами спору про право цивільне.

Щодо вимог про зобов'язання не чинити перешкод у виконанні договору та зобов'язанні виконати договір.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин.

Підставою позову є обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги і докази, що стверджують позов, зокрема факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення.

Предмет і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов'язку.

В силу ст.54 ГПК України, позовна заява повинна містити зміст позовних вимог, тобто з зазначенням способу судового захисту правової вимоги і правовідносин.

В силу ч.1 ст.20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Положеннями ст.16 ЦК України та ст.20 ГК України визначені способи захисту цивільних прав та інтересів.

Із матеріалів справи вбачається, що предметом позову є вимога позивача щодо спонукання відповідача виконувати умови договору, а підставою позову - невиконання відповідачем взятих на себе зобов'язань. Позивач просить суд ухвалити судове рішення щодо цієї вимоги, але не зазначає, в якій спосіб має бути захищено судом його право.

Заявлена вимога не призводить до поновлення порушеного права позивача, оскільки ухвалене за цією вимогою рішення не змінює існуючі господарські правовідносини сторін.

Отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що рішення господарського суду Одеської області від 29.01.2014р. по справі №26/183-10-4816 слід частково скасувати, а апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - частково задовольнити.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 29.01.2014р. по справі №26/183-10-4816 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Договір № СД/Т/ВКБ-24 (генеральний підряд на виконання робіт), укладений між Державним підприємством "Морський торговельний порт "Южний"(код ЄДРПОУ 04704790) та Відкритим акціонерним товариством "Чорномортехфлот"(код ЄДРПОУ 01385479) від 11 березня 2010 року -розірвати.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Чорномортехфлот» (65026, м. Одеса, вул. Польська, 18, код ЄДРПОУ 01385479) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (65481, м. Южне, Одеська обл., вул. Берегова, 11, код ЄДРПОУ 38728549) суму боргу в розмірі 63 541 107 (шістдесят три мільйони п'ятсот сорок одну тисячу сто сім) грн. 43 коп., пеню у розмірі 3 367 678 (три мільйони триста шістдесят сім тисяч шістсот сімдесят вісім) грн. 83 коп., штраф у розмірі 4 447 877 (чотири мільйони чотириста сорок сім тисяч вісімсот сімдесят сім) грн.52 коп.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Чорномортехфлот» (65026, м. Одеса, вул. Польська, 18, код ЄДРПОУ 01385479) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (65481, м. Южне, Одеська обл., вул. Берегова, 11, код ЄДРПОУ 38728549) суму державного мита у розмірі 14621 (чотирнадцять тисяч шістсот двадцять одна) грн. 70 коп. та витрати на ІТЗ судового процесу у розмірі 132 (сто тридцять дві) грн. 32 коп.

В решті позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.»

Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (65481, м. Южне, Одеська обл., вул. Берегова, 11, код ЄДРПОУ 38728549) до Спеціального фонду Державного бюджету України (ГУ ДКСУ в Одеській області, код ЄДРПОУ отримувача: 37607526, Банк отримувача: ГУ ДКСУ в Одеській області, МФО 828011, № рахунку: 31217206782002, код бюджетної класифікації 22030001 «Судовий збір» (Державна судова адміністрація України,050), символ звітності 206 код ЄДРПОУ суду 26016990) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 609 (шістсот дев'ять) грн.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Чорномортехфлот» (65026, м. Одеса, вул. Польська, 18, код ЄДРПОУ 01385479) на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Южненської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (65481, м. Южне, Одеська обл., вул. Берегова, 11, код ЄДРПОУ 38728549) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 21301 (двадцять одна тисяча триста одна) грн. 24 коп.

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 20.05.2014р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Журавльов О.О.