Ухвала суду № 38677226, 13.05.2014, Апеляційний суд Київської області

Справа № 359/3868/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/432/14 Доповідач у 2 інстанції СвінціцькаКатегорія 10 13.05.2014

УХВАЛА

Іменем України

13 травня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

законного представника потерпілої - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013100100000691 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Поліське Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого художником Бориспільського державного історичного музею, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч.2 ст. 301 КК України та призначено йому покарання

·за ч.2 ст.301 КК України у виді 2 /двох/ років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної продукції;

·за ч.2 ст.156 КК України у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі з позбавленням права займатись викладацькою та педагогічною діяльністю, пов`язаною з вихованням дітей у навчальних закладах строком на 2 /два/ роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 5 /п`яти/ років позбавлення волі з позбавленням права займатись викладацькою та педагогічною діяльністю, пов`язаною з вихованням дітей у навчальних закладах строком на 2 /два/ роки та з конфіскацією порнографічної продукції.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави за проведення судової експертизи 337 гривен 68 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 45 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, згідно виписки з наказу №36 від 01.11.2005 року, та на підставі заяви обвинуваченого від 01.11.2005 року ОСОБА_9 зараховано на посаду художника Бориспільського Державного історичного музею. Крім цього, згідно наказу №3-К від 04.01.2011 року, ОСОБА_9 прийнятий за сумісництвом на посаду вчителя образотворчого мистецтва з 14 січня 2011 року по 31 травня 2011 року з тижневим навантаженням 9 годин до Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6.

За згодою начальника відділу культури Бориспільської міської ради ОСОБА_12 , директора Бориспільського музею ОСОБА_13 та за пропозицією художника ОСОБА_9 протоколом зборів художників м. Борисполя від 11.10.2009 року, ухвалено створити спілку художників Борисполя при Бориспільській міськрайонній організації товариства охорони пам`яток історії та культури, яка знаходиться на території Державного історичного музею та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 . Обрати членів правління в кількості 5 осіб, головою правління обрати ОСОБА_9 .

Згідно п.1.1. Положення про мистецький клуб « ІНФОРМАЦІЯ_2 » є добровільним, незалежним, неприбутковим громадським об`єднанням, яке діє відповідно до Конституції України, Закону України «Про громадські організації», статуту Бориспільської організації товариств охорони пам`яток історії та культури, іншого чинного законодавства. Згідно п.1.4. спілка діє в м. Бориспіль.

Відповідно до п.2.2. розділу 2 Положення, одним із основних завдань спілки є: підтримка творчої та обдарованої молоді, організація мистецьких гуртків.

Будучи працівником ІНФОРМАЦІЯ_3 та членом «Спілки художників Борисполя» при Бориспільській організації товариства охорони пам`яток історії та культури, ОСОБА_9 в будівлі, що перебуває на балансі вказаного музею та розташована за адресою: АДРЕСА_3 , відкрив на добровільній основі художню студію, куди запрошував на заняття своїх учнів з Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6.

ОСОБА_9 викладав образотворче мистецтво в 9 «Г» класі з 14 січня 2011 року по 31 травня 2011 року в Бориспільській загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів №6.

На початку травня 2011 року, ОСОБА_9 став проявляти ознаки сексуальної симпатії до ОСОБА_11 , 1996 року народження, на той час учениці 9 «Г» класу Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6. Прилюдно на заняттях з малювання торкався її плечей, шиї та голови, робив неоднозначні жести уваги, робив компліменти щодо її зовнішності, прогулювався з нею після уроків.

Далі, продовжуючи таку поведінку, на початку травня 2011 року, ОСОБА_9 , посилаючись на художній талант ОСОБА_11 , який потрібно розвивати та запевнивши її, що саме він, як викладач, зможе їй в цьому допомогти, запропонував на той час своїй учениці неповнолітній ОСОБА_11 , в класі якої він викладав образотворче мистецтво, відвідувати заняття в його художній студії, що знаходилась за адресою: АДРЕСА_3 , на що остання дала свою добровільну згоду.

Після цього, в ході відвідування вказаних занять, ОСОБА_9 почав проявляти до неповнолітньої ОСОБА_11 знаки сексуальної уваги, усвідомлюючи при цьому, що остання є особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку. Остання при цьому не заперечувала проти таких відносин.

В період часу з початку серпня 2011 року до початку жовтня 2011 року ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні художньої студії за адресою : АДРЕСА_3 , а також в приміщенні квартири, в якій проживає ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно та з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вчиняв відносно неповнолітньої ОСОБА_11 наступні фізичні розпусні дії, а саме: оголяв статеві органи потерпілої, торкався до них, викликаючи цим взаємне статеве збудження, оголяв свій статевий орган, вчиняв акти онанізму в її присутності, а також мав за взаємною згодою статеві зносини з потерпілою, а також інтелектуальні розпусні дії, а саме: вів цинічні розмови з потерпілою на сексуальні теми, казав їй, що чоловік повинен гладити жінку за інтимні місця і від цього жінки отримують задоволення, розповідав про різні неприродні способи отримання оргазму та те, що він професіонал у цих питаннях.

Відповідно до п.3.1 посадової інструкції учителя Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6, в обов`язки вчителя входить: здійснення навчання і виховання учнів з урахуванням специфіки навчального предмета.

При цьому, вчиняючи вищевказані дії, ОСОБА_9 усвідомлював, що ОСОБА_11 1996 року народження, є особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

Крім цього, в середині серпня 2011 року ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні художньої студії за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, незаконно та з метою розповсюдження кінопродукції порнографічного характеру неповнолітнім, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 1996 року народження є неповнолітньою особою, безоплатно передав останній для перегляду ДВД-диск з написом «Еротика», який містить відеоінформацію, що відноситься до порнографії. Таким чином, психологічно впливаючи на потерпілу та маючи для неї авторитет викладача, обвинувачений порадив уважно переглянути даний ДВД-диск.

Згідно висновку експерта №443 від 23.03.2012 року аудіовізуальний ряд ДВД-диска №3, вилучений під час огляду місця події від 07.03.2012 року за адресою: АДРЕСА_5 містить відеоінформацію, яка відноситься до порнографії.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2014 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильністю застосування кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону та просить його змінити, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням статті 75 КК України, звільнивши останнього від відбування покарання з випробувальним терміном. На думку апелянта суд першої інстанції, обираючи міру покарання ОСОБА_9 , призначив занадто суворе покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років, що не відповідає ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого. Апелянт вважає, що у вироку суд не зазначив всіх обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та не в повному обсязі врахував дані, що характеризують його особу. Так, захисник зазначає, що позбавлення волі обвинуваченого на такий тривалий час позбавить його можливості в подальшому, повернувшись до суспільства, адаптуватись до існування в ньому, повноцінно спілкуватись, займатися суспільно-корисною працею та відшкодувати потерпілій завдані моральні збитки, що без батька залишиться малолітній син обвинуваченого та без сина залишиться мати обвинуваченого, яка є пенсіонеркою і особою похилого віку. Вказує, що обвинувачений усвідомив, що він скоїв злочин, передбачений статтею 156 КК України і щиро розкаявся, однак ОСОБА_9 заперечує щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст. 156 КК України, а саме, що він є особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілого, оскільки на нього, як викладача «образотворчого мистецтва» не покладено обов`язок по вихованню дитини, яка не навчається в класі, в якому він викладає даний предмет. Крім того вказує, що ОСОБА_9 викладав «образотворче мистецтво» у 9-Г класі Бориспільської ЗОШ №6, де навчалась потерпіла ОСОБА_11 з 14 січня 2011 року по 31 травня 2011 року, однак саме вказаний період як час скоєння ним злочину, органами досудового слідства йому у вину не ставиться.

Також зазначає, що 9 клас будь-якої ЗОШ є випускним, після його закінчення учень отримує атестат про закінчення неповної середньої освіти, при отриманні атестату ОСОБА_11 фактично перестала бути учнем Бориспільської ЗОШ №6, оскільки, закінчила її, що, на думку захисника, підтверджує той факт, що перші розпусні дії обвинувачений ОСОБА_9 вчиняв не будучи викладачем потерпілої ОСОБА_11 . Факт скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, на думку захисту, є взагалі надуманим, та як повідомлення про наявність будь-яких носіїв інформації з порнографічною тематикою з`явилось лише через півроку після того, як вони зі слів ОСОБА_7 опинились у неї, чи саме ці диски надавав для перегляду ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_11 невідомо.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, вважає вирок Бориспільського міськрайонного суду від 17 лютого 2014 року незаконним та просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.156 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись викладацькою та педагогічною діяльністю, пов`язаною з вихованням дітей у навальних закладах, строком на 2 роки, за ч.2 ст.301 КК України у виді 2 років позбавлення волі з конфіскацією порнографічної кінопродукції, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись викладацькою та педагогічною діяльністю, пов`язаною з вихованням дітей у навчальних закладах строком на 2 роки, з конфіскацією порнографічної кінопродукції. Як вважає апелянт, призначене обвинуваченому основне покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_9 у вчиненому не розкаявся, заподіяну моральну шкоду потерпілій в повному обсязі не відшкодував, а тому до нього не може бути застосоване мінімальне покарання.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_11 вважає апеляційну скаргу захисника обвинуваченого безпідставною та просить залишити її без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду без змін. Вказує, що під час всього розгляду справи Бориспільським міськрайонним судом Київської області обвинувачений постійно намагався перекласти вину за свої розпусні дії то на неї, то на її матір, крім того, обвинувачений скоїв злочин у 2011 році, а сплатив 5000 гривень компенсації лише напередодні вироку у лютому 2014 року, що викликає сумнів щодо його щирості у намаганні сплатити моральні витрати, і не може розглядатися як справжнє намагання якимось чином загладити свою вину. Вважає, що обвинувачений та його захисник не довели наявність жодної з обставин, які можуть бути взяті до уваги судом для застосування норм статті 75 КК України. Крім того, як вбачається з апеляційною скарги захисника, ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 156 та ч.2 ст. 301 КК України не визнає, отже, у скоєному не розкаюється. За таких обставин вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання повною мірою відповідає тяжкості скоєних ним злочинів та вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, захисника обвинуваченого, який подану ним апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку обвинуваченого, який подану його захисником апеляційну скаргу підтримав та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, думку законного представника потерпілої, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілої та розповсюдження серед неповнолітніх кінопродукції порнографічного характеру, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 301 КК України обгрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються зібраними по справі та дослідженими в ході судового розгляду доказами в їх сукупності, а саме, показами потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , висновками судово- медичної експертизи №39 від 11.04.2012р., актом комплексної амбулаторної судової психолого психіатричної експертизи №386 від 25.04.2012р., висновком судової мистецтвознавчої експертизи №443 від 23.03.2012р., і іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції за ч.2 ст. 156, ч.2 ст. 301 КК України кваліфіковані вірно.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 156 КК України, а саме, що ОСОБА_9 не являється особою, на яку покладено обов`язки щодо виховання потерпілої ОСОБА_11 не ґрунтуються на вимогах закону. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення інкримінованих ОСОБА_9 дій він продовжував працювати на посаді вчителя Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6, з якої був звільнений за власним бажанням лише 07.03.2012р. на підставі наказу №63-К (а.с.63) і потерпіла сприймала його як вчителя, а тому, згідно вимог п.1 ст. 56 Закону України «Про освіту», на нього був покладений обов`язок по вихованню дітей, у тому числі і потерпілої, не лише в межах навчального закладу та навчального процесу, а й поза їх межами.

Посилання захисника на те, що факт скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України є взагалі надуманим, колегія суддів також вважає необґрунтованим, оскільки висновки про доведеність вини обвинуваченого в скоєнні вказаного злочину суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні й детально викладених у вироку доказів. Зокрема, послався на показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , які давали детальні пояснення щодо часу та обставин вчинення вказаного злочину, висновки експертиз, а також на інші докази в справі. Будь яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність призначеного ОСОБА_9 покарання внаслідок м`якості, та доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_9 покарання, то вони, на думку колегії суддів, не грунтуються на матеріалах справи.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання було враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є тяжким, а інший злочином середньої тяжкості, обставини скоєння кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, має на утриманні малолітню дитину 2007р. народження, судом враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме, часткове відшкодування потерпілій моральної шкоди та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір призначеного ОСОБА_9 основного та додаткового покарання, вказане покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Тому вимоги апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання та вимоги апеляційної скарги захисника щодо необхідності застосування до ОСОБА_15 вимог ст. 75 КК України до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, вирок Бориспільського міськрайонного суду від 17 лютого 2014р. щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає вирок без змін, а апеляційні скарги захисника та прокурора без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17 лютого 2014 року щодо ОСОБА_9 - без змін.

Судді:

__ ___ ____

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4