Ухвала суду № 38571862, 08.04.2014, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 447/847/13-к Головуючий у 1 інстанції: Головатий А.П.

Провадження № 11/783/181/14 Доповідач: Ревер В. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2014 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді Ревера В.В.

суддів Тенечника І.І., Тенюха В.П.

секретаря Матейко Ю.М.

з участю прокурора Малиш Н.С.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Сурового О.А. на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30 січня 2014 року, -

встановила:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Берездівці, Миколаївського району, Львівської області, проживаючого АДРЕСА_1, раніше судимого 05.11.2007 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі, за ст.304 КК України - виправдано.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.11.2007 року та призначено остаточне покарання чотири роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахується з моменту його фактичного затримання - 18 квітня 2012 року.

Згідно вироку суду, ОСОБА_2, 01 квітня 2008 року, о 01:00 год., в с.Берездівці Миколаївського району Львівської області, умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, шляхом відважування рами вікна проник у приміщення магазину «Берізка», звідки таємно, з корисливих мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, викрав майно належне ТзОВ «Млин», а саме: 200 пачок сигарет «Бонд», вартістю 2,30 грн. за пачку; 110 пачок сигарет «Пріма срібна», вартістю 1,50 грн. за пачку; 40 пачок сигарет «Мальборо», вартістю 5,00 грн. за пачку; 9 пляшок горілки «Неміроф», вартістю 20,40 грн. за пляшку; 4 пляшки коньяку «Тиса», вартістю 35,90 грн. за пляшку; 17 карток поповнення на рахунку мобільного оператора «Київстар», вартістю 26,00 грн. кожна; гроші в сумі 300,00 грн. та інше майно на загальну суму 3464,62 грн.

Крім цього, ОСОБА_2, 10 квітня 2008 року в с.Гранки-Кути Миколаївського району Львівської області, умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, прийшов на територію церкви Архистратига Михаїла Стрийської єпархії УГКЦ з метою вчинення крадіжки майна релігійної громади. ОСОБА_2 стояв на вулиці та слідкував, щоб не надійшли сторонні, поки його спільник викрав майно і отримавши через вікно від ОСОБА_5 викрадене, а саме: пляшку вина «Кагор» та дрель марки «Інтерскол» покинули територію церкви. 13.04.2008 року в с.Гранки-Кути Миколаївського району Львівської області, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 та ОСОБА_8, прийшов на територію церкви Архистратига Михаїла Стрийської єпархії УГКЦ з метою вчинення крадіжки майна релігійної громади, проник в приміщення каплички і таємно викрав 50 м. кабелю марки КГ 25, два дерев'яні хрести та ікону із зображенням Ісуса Христа. Такими діями, заподіяв релігійній громаді матеріальну шкоду на загальну суму 1687 грн.

Крім цього, ОСОБА_2, 20 квітня 2008 року, в с.Гранки-Кути Миколаївського району Львівської області, умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, прийшов на територію церкви Архистратига Михаїла Стрийської єпархії УГКЦ з метою вчинення крадіжки майна релігійної громади та слідкував, щоб не надішли сторонні, поки його спільник заліз у приміщення каплички для того, щоб викрасти електрозварювальний апарат марки ВД 300, однак злочинного наміру до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі.

На вказаний вирок захисник засудженого ОСОБА_1 та прокурор який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Суровий О.А. подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати вказаний вирок та повернути справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Крім того, просить змінити запобіжний захід ОСОБА_2 з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Вважає, оскаржуваний вирок неправильним і таким, що підлягає скасуванню з підстав однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону, що тягне за собою скасування вироку, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Однобічність та неповнота досудового і судового слідства у даній справі проявилися в тому, що залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи полягають в тому, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності і ця невідповідність фактичним обставинам справи вплинула на вирішення питання про винуватість засудженого та на правильність застосування кримінального закону.

Також, судом першої інстанції не достатньо і не повно враховано та оцінено докази, що стосуються особи засудженого, дані які його характеризують. Зокрема, висновків судових психіатричних експертиз щодо його обмеженої осудності, у зв'язку з чим призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості інкримінованих йому дій.

Обвинувальний вирок винесений з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим є несправедливим та незаконним.

Прокурор в апеляційній скарзі і доповненнях до неї просить скасувати даний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 визнати винним та засудити: за ч.2 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України на п'ять років позбавлення волі. Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання п'ять років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05.11.2007 року, та призначити ОСОБА_2 остаточне покарання шість років позбавлення волі. Виключити із мотивувальної частини вироку покликання на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Не оспорюючи встановлені, як у ході досудового слідства, так і при судовому розгляді справи, фактичні обставини вчинення ОСОБА_2 злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та висновки суду щодо вини підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, вважає вирок суду від 30.01.2014 року незаконним, у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Призначаючи покарання ОСОБА_2, суд не в повній мірі врахував особу засудженого, а саме, що таким вчинено новий злочин в період невідбутої частини покарання, що свідчить про небажання підсудного стати на шлях виправлення, таке покарання є явно несправедливим внаслідок м'якості, та недостатнім для виправлення засудженого.

Крім того, суд невмотивовано до призначеного покарання приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком 6 місяців позбавлення волі, хоча така становила 3 роки позбавлення волі, що при врахуванні особи підсудного свідчить про те, що дане покарання є невідповідним ступеню тяжкості злочину, особі засудженого, та за своїм розміром є явно несправедливим та недостатнім для виправлення засудженого.

Також, оскільки кваліфікуючою ознакою вчинених ОСОБА_2 злочинів є вчинення таких за попередньою змовою групою осіб, судом безпідставно визнано її як обтяжуючу покарання обставину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_2 і виступ захисника ОСОБА_1 на підтримання поданої ним апеляції та заперечення апеляції прокурора, виступ прокурора Малиш Н.С. про безпідставність апеляції захисника та задоволення апеляції прокурора, обговоривши наведені доводи та перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.367 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.

На досудовому слідстві засуджений ОСОБА_2, в присутності захисника ОСОБА_10 давав логічні та послідовні покази про обставини вчинення інкримінованих злочинів, визнаючи вину. В судовому засіданні заперечив свої попередні покази та вказав, що не пам'ятає через хворобу цих обставин, просто підписував документи під тиском працівників міліції.

У сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив такі показання ОСОБА_2, ґрунтуючись на повному і всебічному розгляді всіх обставин справи, і правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу його показання на досудовому слідстві, показання свідків про відомі їм обставини вчинення ним злочинів, які підтверджуються іншими доказами.

Так свідок ОСОБА_11, показання якого всебічно перевірялися в судовому засіданні ствердив, що на початку квітня 2008 року з магазину «Берізка», що в с.Берездівці Миколаївського району, було викрадено товарно-матеріальні цінності загальною вартістю 3464,62 грн. Як директор ТзОВ «Млин», якому належить цей магазин, брав участь у слідчому експерименті, в процесі якого ОСОБА_2, без будь-якого тиску та примусу, розказував про обставини вчинення крадіжки.

Також свідок ОСОБА_12 показала, що саме ОСОБА_2, ОСОБА_6 та незнайомий їй хлопець, на початку квітня 2008 року приносили до неї додому два кульки з продуктами ти спиртним, пригощали шоколадом, сигаретами, коньяком.

Проведеною інвентаризацією в магазині «Берізка», належному ТзОВ «Млин», встановлено факт викрадення продуктів харчування та інших товарів, список яких долучено до справи, загальною вартістю 3464,62 грн.

В процесі відтворення обстановки та обставин події, ОСОБА_2 розказав та показав на місці, як ним було вчинено крадіжку товарів з магазину «Берізка».

Доводи апеляції захисника ОСОБА_1 про неможливість викрадення значної кількості товарів двома особами, та взагалі недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні цього злочину, є безпідставними та не приймаються до уваги, з врахуванням наведеного вище.

Також вина ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки та замаху на вчинення крадіжки з церкви Архистратига Михаїла Стрийської єпархії УГКЦ та каплички в с.Гранки-Кути Миколаївського району Львівської області, підтверджується, крім визнавальних показань ОСОБА_2, показаннями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_8, протоколами відтворення обстановки та обставин події, протоколами огляду місця події, іншими зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Колегія суддів вважає надуманими покликання засудженого ОСОБА_2 про вчинення на нього тиску з боку працівників міліції в процесі досудового слідства та не приймає їх до уваги. Колегія суддів бере до уваги те, що ОСОБА_2 під час досудового слідства перебував на підписці про невиїзд, однак жодних скарг на дії працівників міліції не подавав. Вперше, лише в судовому засіданні, він заявив про тиск з боку працівників міліції.

Доводи апеляції захисника про неправильне застосування кримінального закону, а відтак постановлення не справедливого та не законного вироку, оскільки не встановлено вартість викраденого майна, є надуманими та не приймаються до уваги. По кожному з епізодів крадіжки вказано вартість викраденого майна та інші кваліфікуючі ознаки злочину.

Щодо виправдання ОСОБА_2 за епізодом таємного викрадення майна ОСОБА_15, в мотивувальній частині вироку обґрунтовано підстави виправдання. Оскільки його дії за цим епізодом окремої правової кваліфікації не потребували, не вказання в резолютивній частині вироку про виправдання за окремим епізодом, на думку колегії суддів, не є таким істотним порушенням законодавства, що тягне за собою скасування вироку, про що порушується питання в апеляції.

Також необґрунтованими є доводи апеляції про неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Як видно із протоколу судового засідання, місцевий суд з достатньою повнотою досліджував всі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення в справі та дав належну оцінку дослідженим доказам. Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому дій обґрунтовані доказами, які мали істотне значення для прийняття рішення. Жодних суперечностей у них не встановлено.

При перевірці справи не виявлено і допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону та неправильного застосування норм кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушується питання в апеляції захисника ОСОБА_1

Апеляція захисника ОСОБА_1 в цій частині є безпідставною.

На підставі аналізу всіх зібраних по справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст.67 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винності і правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, відповідно до п.5 ч.1 ст.367 КПК України, цей вирок підлягає зміні через невідповідність призначеного йому покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Як встановлено по справі, ОСОБА_2 є молодою особою, обмежено осудним, вартість викраденого ним майна є незначною, претензій майнового характеру до нього не було. Ці обставини встановлені судом, однак не в повній мірі взяті до уваги.

З врахуванням цього, колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом'якшення призначеного покарання, як за окремий злочин, так і остаточно визначеного судом першої інстанції. Необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів буде покарання у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_1 частковому задоволенню. Натомість апеляція прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання є безпідставною.

Крім цього суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання підсудному, як обтяжуючу покарання обставину, визнав вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно ж до вимог ч.4 ст.66 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, є окрім проникнення у інше приміщення, повторність і вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, визнання такої ознаки як обставини, що обтяжує покарання в даному випадку є недопустимим, а тому вирок в цій частині підлягає зміні. З мотивувальної частини такого слід виключити покликання на визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Виходячи з цього апеляція прокурора Сурового О.А. в цій частині підлягає до задоволення.

В решті вирок суду є законний та обґрунтований, а апеляційні скарги, як захисника ОСОБА_1 так і прокурора Сурового О.А. безпідставні та не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України (1960 року), колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_3 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції Сурового О.А. задоволити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 30 січня 2014 року відносно ОСОБА_2 - змінити.

Пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання та вважати його засудженим за ч.3 ст.185 КК України на три роки один місяць позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання три роки один місяць позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до покарання за цим вироком приєднати частину невідбутого покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 05 листопада 2007 року у вигляді одного місяця позбавлення волі та визначити остаточне покарання три роки два місяці позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді:

Ревер В.В. Танечник І.І. Тенюх В.П.