Ухвала суду № 38491207, 29.04.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/608/14 Справа № 204/89/14-к Головуючий у 1 й інстанції - Мащук В. Ю. Доповідач - Кислий М.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Литвиненка О.О., Кузьменко В.М.,

секретаря Грищенко І.М.,

за участю прокурора Кузьменко А.С.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_2 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2014 року щодо ОСОБА_4, обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, громадянство України, проживає за адресою: АДРЕСА_1, судимий:

- 19.11.2012 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частинку покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 листопада 2012 року та остаточно призначено 1 рік 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_4 визнано винним за те, що він 10.11.2013 року, приблизно о 19.00 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ Маркет» магазин продукти № 659, розташованого у ТРК «Колізей» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Щепкіна, буд. 15-А, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з раніше йому незнайомим ОСОБА_2, за викладених у вироку обставин, умисно спричинив потерпілому ОСОБА_2 легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого і кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати внаслідок неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і даних про особу обвинуваченого, внаслідок м'якості. Просить постановити вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_4 остаточне покарання за ч. 2 ст. 125, 71 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі (т. 2 а.п. 109-110);

- потерпілий ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 125 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, без зміни призначеної міри покарання. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в діях ОСОБА_4 є ознаки хуліганства, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю. Також стверджує, що судом необґрунтовано відкинуто докази спричинення потерпілому матеріальної шкоди та моральної шкоди в межах заявлених вимог, у зв'язку з чим просить задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі (т. 2 а.п. 102-108).

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги чи інші докази на підтвердження доводів апеляцій сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив постановити вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 125, ст. 71 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення і вважав, що підстав для задоволення апеляції потерпілого нема, пояснення потерпілого на підтримку доводів своєї апеляції, виступи обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора і потерпілого не підлягають задоволенню з таких підстав.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого йому злочину при обставинах, вказаних у вироку, підтверджується сукупністю зібраних і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дана належна правова оцінка.

Зазначені висновки суду зокрема підтверджуються:

- показаннями допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_2, який пояснив суду, що 10.11.2013 року близько 19.00 години, в супермаркеті АТБ, розташованому у ТРК «Колізей» по вул. Щепкіна в м. Дніпропетровську, ОСОБА_4 дуже штовхнув його обома руками, від чого впав і вдарився, після чого обвинувачений наніс йому ще декілька ударів в обличчя та тулуб (т. 2 а.п. 37-38);

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_5 про те, що 10.11.2013 року знаходився на своєму робочому місці у магазині продуктів, де почув, що у торгівельному залі падають пляшки. Коли вибіг до торгівельного залу, побачив, як інші охоронці магазину затримують ОСОБА_4, який був у стані алкогольного сп'яніння, розмовляв грубо, на підвищених тонах. Між потерпілим і обвинуваченим відбувалась сварка. Потерпілий вів себе спокійно (т. 2 а.п. 68);

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 про те, що 10.11.2013 року у вечірній час знаходився на робочому місці - у кімнаті відео нагляду, у магазині «АТБ» і побачив на моніторі з камери відео нагляду, як у лікеро-горілчаному відділі магазину починається бійка. Першим удари наносив обвинувачений. Після побаченого побіг розбороняти потерпілого та обвинуваченого (т. 2 а.п. 68-69);

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 про те, що 10.11.2013 року у вечірній час знаходився в магазині і бачив, як до ОСОБА_2 підійшов обвинувачений і намагався йому щось пояснити, а потім штовхнув потерпілого і почав бити (т. 2 а.п. 70);

- показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_8 про те, що знаходячись в якості охоронця в магазині «АТБ Маркет» бачив конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, який далі переріс у бійку (т. 2 а.п. 69);

- з показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 також вбачається, що в приміщенні магазину «АТБ Маркет» 10.11.2013 року у вечірній час між двома невідомими чоловіками сталася бійка, під час якої була розбита пляшка коньяку (т. 2 а.п. 70);

- з показань в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 також вбачається, що ОСОБА_4 бив потерпілого (т. 2 а.п. 78-79);

- згідно з висновком судово-медичної експертизи № 5301е від 23.12.2013 року, у потерпілого ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді - черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров'я (т. 1 а.п. 36-37).

Крім того вина обвинуваченого ОСОБА_4 також підтверджується письмовими матеріалами провадження, а саме - даними з протоколу огляду місця події від 10.11.2013 року (т. 1 а.п. 6); протоколом демонстрації відеозапису від 25.12.2013 року, з якого видно як ОСОБА_4 бив потерпілого і його дії були припинені співробітниками охорони магазину (т. 1 а.п. 108); речовими доказами (т. 1 а.п. 109).

З показань обвинуваченого ОСОБА_4 вбачається, що вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення він визнав повністю і підтвердив обставини спричинення потерпілому ОСОБА_2 тілесних ушкоджень (т. 2 а.п. 36).

Крім того, як випливає із матеріалів провадження, співробітники охорони ТОВ «АТБ Маркет» ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, як на стадії досудового розслідування так і в суді послідовно пояснювали обставини бійки між двома чоловіками, яка була припинена співробітниками охорони.

Стосовно доводів потерпілого про кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ознаками хуліганства, слід зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України, - судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

А згідно з ч. 4 ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції розглянув провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ст. 125 ч. 2 КК України. Таким чином, у суду апеляційної інстанції нема повноважень для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України.

Виходячи з викладеного, колегія суддів розцінює як необґрунтовані доводи в апеляції потерпілого ОСОБА_2 про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і що суд не дав належної оцінки показанням свідків.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що потерпілим не порушувалось питання щодо необхідності перекваліфікувати дії ОСОБА_4 під час досудового розслідування, при винесенні постанови про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення (т. 1 а.п. 85), дана постанова ним не оскаржувалась, в свою чергу в ході розгляду провадження в суді першої інстанції таке право ним не реалізовано.

Спираючись на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що всі докази по провадженню є допустимими, належними, достовірними і достатніми для встановлення об'єктивної істини і правильного його вирішення.

Суд ретельно і в повному обсязі дослідив всі обставини, які логічні, послідовні і повністю узгоджуються між собою, дав їм належну оцінку, у зв'язку з чим обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Таким чином, доводи потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв'язку із його незгодою з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_4 колегія суддів вважає безпідставними.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_4 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Вирішуючи питання про відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної і моральної шкоди, суд вірно відмовив у його повному задоволенні, оскільки доводи позовних вимог потерпілого не підтверджені об'єктивними доказами фактично понесених збитків внаслідок спричинення тілесних ушкоджень.

У зв'язку з чим, колегія суддів не може погодитись із доводами, викладеними в апеляційній скарзі потерпілого щодо спричинення йому матеріальної шкоди, яка виразилась в неотриманні суми можливого заробітку, упущеної вигоди і при цьому виходить із наступного.

Особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право на кримінально-правову реституцію, що передбачено ст. 128 КПК України, яке особа реалізує шляхом подачі цивільного позову в рамках кримінального провадження, або в порядку цивільного судочинства.

Позивач зобов'язаний подати докази щодо обґрунтованості своїх позовних вимог, а отже розміру понесених реальних збитків, які підлягають обов'язковому доказуванню.

Збитками, відповідно до ст. 22 ЦК України, є - втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Однак, згідно ч. 2 ст. 1192 ЦК України передбачено, що розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Відповідно до цих положень, на користь потерпілого (фізичної особи) у кримінальному провадженні не передбачено відшкодування упущеної вигоди. Тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відтак, цивільний позов вирішений у відповідності до ст. ст. 1166, 1167 ЦК України, з урахуванням обставин провадження, позовних вимог потерпілого, а також з урахуванням розумності і справедливості відшкодування спричиненої кримінальним правопорушенням немайнової шкоди, враховуючи ступінь отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, перенесених моральних і фізичних страждань, змін укладу життя та положенням його у сім'ї.

Призначаючи ОСОБА_4 покарання, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання, у зв'язку з чим, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, в межах санкції ч. 2 ст. 125 КК України, яке не суперечить вимогам закону.

У зв'язку з цим доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_4 слід вважати необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, вирок суду є законним, обґрунтованим і належно вмотивованим, який зміні чи скасуванню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2014 року щодо ОСОБА_4, обвинуваченого за ч. 2 ст. 125 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду: