Ухвала суду № 38451294, 28.04.2014, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0906/1156/12

Провадження № 11/779/59/2014

Категорія ст. 307 ч. 2 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лицур І. М.

Суддя-доповідач Стефурак Є.М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2014 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів Стефурака Є.М.,

Кривобокової Н.М., Поповича С.С.,

з участю прокурора Шутки І.І.,

засудженого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 та доповненнями до вказаної апеляції захисника ОСОБА_5, поданих в інтересах засудженого ОСОБА_4 та апеляцією із змінами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Долинського районного суду від 07 жовтня 2013 року,-

в с т а н о в и л а :

цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого слюсарем на Долинському газопереробному заводі ПАТ «Укрнафта», розлученого, який має на утриманні неповнолітню дитину, судимого 24.05.2006 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 510,00 грн., -

засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України - до 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ст. 309 ч. 2 КК України - до 2 (двох) років позбавлення волі;

за ст. 317 ч. 1 КК України - до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя АДРЕСА_2 українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, згідно зі ст. 89 КК України не судимого,-

засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією половини належного йому майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_4 змінено із застави на тримання під вартою.

Заставу в розмірі 20 000,00 гривень, внесену 12.10.2012 року ОСОБА_4 визначено повернути заставодавцю.

Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередньо обраний - тримання під вартою.

Початок відбуття строку покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 18 вересня 2012 року, зарахувавши йому в строк покарання за правилами ст. 72 КК України час перебування під вартою з розрахунку один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

Постановлено стягнути в солідарному порядку з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при управлінні МВС України в Івано-Франківській області витрати в сумі 3442, 32 грн. (три тисячі чотириста сорок дві гривні тридцять дві копійки) за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_4 в серпні 2012 року знайшов у лісовому масиві біля с. Яворів Долинського району Івано-Франківської області рослини коноплі, приніс їх у свою квартиру, що за адресою: АДРЕСА_1 де з цих рослин шляхом висушування та перетирання незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс «марихуану», який незаконно збував та зберігав як з метою збуту, так і без мети збуту для власного вживання. 17 вересня 2012 року біля 21.00 год. ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в своїй квартирі за вищевказаною адресою, де збув своїм знайомим ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс «марихуану», який останні разом з ним вживали шляхом викурювання через саморобний пристрій «бульбулятор». В цей же день, близько 21.15 год., перебуваючи у своїй квартирі, незаконно збув ОСОБА_7 4,7 грама «марихуани», за що отримав гроші в сумі 350,00 грн. 18 вересня 2012 року о 10.20 год. працівниками міліції при проведенні огляду місця події, а саме, квартири ОСОБА_4, було виявлено та вилучено 40,77 грам особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу «марихуана», а також саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів «бульбулятор», в якому містилось 0,36 грама екстракту канабісу.

ОСОБА_7, незаконно придбавши 17 вересня 2012 року близько 21.15 год. у ОСОБА_4 в квартирі останнього наркотичний засіб канабіс («марихуану») в кількості 4,7 грам., незаконно зберігав з метою збуту цей наркотичний засіб і того ж дня близько 21.20 год. на проспекті Незалежності в м. Долина біля кафе «БОМ», в ході проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно збув особі під легендою «ОСОБА_10», за що попередньо отримав від останнього гроші в сумі 600,00 грн.

Не погодившись із вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій просить вирок суду першої інстанції змінити, виправдавши засудженого за ст.ст. 307 ч.2, 317 ч.1 КК України та призначивши більш м`яке покарання за ст. 309 ч.1 КК України, оскільки судом першої інстанції під час розгляду справи допущено однобічність судового слідства та невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам, що призвело, на думку захисника, до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Засуджений ОСОБА_4 та його захисник ОСОБА_5 у своїх доповненнях до зазначеної апеляції просять зменшити строк покарання ОСОБА_4, застосувати дію ст. 75 КК України і покарання вважати умовним з випробуванням.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, теж подав апеляцію зі змінами на зазначений вирок, у якій, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_4 за ст. 307 ч. 2, 317 ч. 1, 309 ч. 2, 70 КК України, просить оскаржуваний вирок змінити: виключити із вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_4 та з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення засудженим злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, за ознакою повторності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_6 та доповнення до зазначеної апеляції засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 та підтримав подану ним апеляційну скаргу зі змінами, засудженого та його захисника, які просили задовольнити вимоги поданої ними апеляції з доповненнями та відхилити апеляцію зі змінами прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляціях з доповненнями та в апеляціях зі змінами доводи, колегія суддів вважає, що подана прокурором апеляційна скарга зі змінами та апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_6 з доповненнями засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5 підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

В поданих доповненнях до апеляції та під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_4 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 317 ч. 1 КК України, а отже кваліфікація його дій та доведеність вини в апеляціях не оспорюють ся, а тому вирок в цій частині не перевіряється.

Що стосується доводів прокурора про те, що оскаржуваний вирок підлягає зміні з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та неправильного застосування кримінального закону, то вони є обґрунтованим. Так, суд першої інстанції у вступній частині вироку зазначив про судимість засудженого ОСОБА_4 за вироком Долинського районного суду від 24.05.2006 року, однак зазначена судимість погашена, тому вказана у вироку безпідставно. Крім того, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_4 винним у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних без змети збуту повторно, однак згідно ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частино статті Особливої частини КК України, чого засуджений не вчиняв, тому така кваліфікуюча ознака як повторність є зайвою.

Крім того, при призначенні ОСОБА_4 покарання суд не у повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України, внаслідок чого визначив йому за сукупністю злочинів і остаточно надто суворе покарання, що є підставою для зміни вироку.

Так, засуджений ОСОБА_4 у судовому засіданні в апеляційній інстанції повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, 317 ч.1 КК України та щиро розкаявся. Крім того, засуджений має на утриманні неповнолітню дитину, а також дружина його перебуває в стані вагітності, що підтверджується долученою до матеріалів справи довідкою Долинської ЦРЛ. Вказані обставини, які суд визнає як пом`якшуючі, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів і дають підставу для застосування ст. 69 КК України до ст. 307 ч.2 КК України з призначенням строку позбавлення волі нижчого від найнижчої межі, встановленої вказаною нормою.

Підстав для інших змін не встановлено.

К е р у ю ч и с ь ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію захисника ОСОБА_6 із доповненнями до вказаної апеляції засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5, та апеляцію прокурора зі змінами, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, вирок Долинського районного суду від 07 жовтня 2013 року змінити, пом`якшити призначене судом покарання.

Застосувавши ст. 69 КК України за ст. 307 ч. 2 КК України призначити ОСОБА_4 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ст. 309 ч. 2 КК - 2 роки позбавлення волі; за ст. 317 ч. 1 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому визначити позбавлення волі на 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Виключити із вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_4 та з мотивувальної частини вироку посилання суду про вчинення засудженим злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, за ознакою повторності.

В решті вирок залишити без змін.

Судді Є.М. Стефурак

Н.М. Кривобокова

С.С. Попович

Згідно з оригіналом

Суддя Є.М. Стефурак