Ухвала суду № 38301802, 14.03.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 0550/11367/2012

Номер провадження 11/775/329/2014

У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого Калашникова В.М.

суддів Ковалюмнус Е.Л., Шигірта Ф.С.

за участю прокурора Кожевнікова О.В.

за участю захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

ОСОБА_9

за участю засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку 12 березня 2014 року кримінальну справу за апеляціями прокурора, захисників засуджених, засудженого ОСОБА_11 на вирок Харцизького міського суду Донецької області від 18 грудня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Харцизького міського суду Донецької області від 18 грудня 2013 року засуджені

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Харцизька Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2,

за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 311 КК України до трьох років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 317 КК України до п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець м. Харцизька Донецької області, громадянин України, українець, з неповною вищою освітою, не одружений, працює в РЛП Зуєвський інспектором природного заповідного фонду, раніше не судимий, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3,

за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 311 КК України до трьох років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 317 КК України до п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженець м. Донецька, громадянин України, українець, з середньо-технічною освітою, розлучений, не працює, має малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_12, раніше судимий: 1) 21.02.2011 року Центрально-Міським районним судом м. Макіївки за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 311, ч. 1 ст. 70 КК України до п'яти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, згідно ухвали апеляційного суду Донецької області від 15.11.2011 року вирок суду першої інстанції змінений, дії перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 307 КК України та остаточно призначено до відбування покарання за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 70, 75 КК України у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком три роки, проживає за адресою: АДРЕСА_4, а також АДРЕСА_5, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6,

за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 311 КК України до трьох років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 317 КК України до п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, призначено покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Макіївки Донецької області від 21 лютого 2011 року, остаточно призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_15, уродженець м. Харцизька Донецької області, громадянин України, українець, з середньо-спеціальною освітою, розлучений, працює ТОВ «Охорона Рівня», охоронцем, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_7, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_8,

за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 311 КК України до трьох років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 317 КК України до п'яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді семи років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_19, уродженка м. Харцизька Донецької області, громадянка України, українка, з неповною вищою освітою, студентка Донецького інституту туристичного бізнесу, 5 курс, не заміжня, раніше не судима, не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_9

за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_21, уродженець м. Харцизька Донецької області, громадянин України, українець, з вищою освітою, не одружений, раніше не судимий, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_10, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_11,

за ч. 2 ст. 307 КК України до шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_14, будучи раніше судимим 21 лютого 2011 року Центрально-Міським районним судом м. Макіївки Донецької області за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі з іспитовим строком три роки, на шлях виправлення не став та в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком в період випробування, за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_11, ОСОБА_15 і ОСОБА_10, умисно, з корисливих спонукань з метою протиправного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, а також суспільні відносини, що охороняють здоров'я населення України, вчинили ряд злочинів, за таких обставин.

Так, ОСОБА_13 в період з лютого 2012 року по 29 травня 2012 року, точної дати органом досудового слідства встановити не представилося можливими, за попередньою змовою групою осіб, повторно, з ОСОБА_14, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 придбали, виготовили психотропну речовину, в крупних розмірах, обіг якої обмежений - метамфетамін, загальною вагою 4,5008478 г, яку вищезазначені особи зберігали з метою подальшого збуту та збували.

Крім того, в квітні 2012 року, точну дату органом досудового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_15, діючи умисно, з корисливих спонукань, повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_13, ОСОБА_12, отримав від них невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежений - метамфетамін, яку незаконно зберігав з метою подальшого збуту та збував.

Крім того, в період з квітня 2012 року по 19 травня 2012 року, точну дату органом досудового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_10, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_12, отримала від них невстановлену кількість психотропної речовини, обіг якої обмежений - метамфетамін, яку незаконно зберігала з метою подальшого збуту та збувала.

Крім того, ОСОБА_13, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, погоджено з ОСОБА_14, ОСОБА_11 та ОСОБА_16, незаконно, в невстановлений досудовим слідством час і дату, з лютого 2012 року по 29 травня 2012 року, придбали, зберігали прекурсори з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміна.

Крім того, в період з лютого 2012 року по 29 травня 2012 року, точну дату органом досудового слідства встановити не представилося можливим, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих спонукань ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 організували та утримували місця для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежений - метамфетаміна.

В апеляції прокурор просить вирок суду змінити, зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах вироку вказівку про стягнення з ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 солідарно на користь держави за проведення судово-хімічних експертиз кошти в сумі 10 901 грн. 40 коп. Вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 91-93 КПК України, безпідставно не стягнув з засуджених кошти за проведення судово-хімічних експертиз.

Засуджений ОСОБА_11 в своїй апеляції вважає вирок суду незаконним та необ'єктивним.

Захисник засудженого ОСОБА_11 - ОСОБА_5 в апеляції та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 317 виправдати, за ч. 2 ст. 309 КК України визнати винним та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком один рік.

Захисник засудженого ОСОБА_13 - ОСОБА_4 в апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_13 скасувати у зв'язку з грубими порушеннями кримінально-процесуального законодавства, постановити новий вирок, яким ОСОБА_13 виправдати. Зазначає, що обвинувачення в інкримінованих засудженому злочинах ґрунтується на припущеннях, сформульоване нечітко, неконкретно, юридично невмотивовано, не встановлено час та місце вчинення злочинів.

Захисник засудженого ОСОБА_14 - ОСОБА_1 в апеляції просить вирок суду скасувати у зв'язку з порушенням норм матеріального права та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, постановити новий вирок, яким дії засудженого перекваліфікувати на ч. 2 ст. 309 КК України.

Захисник засудженого ОСОБА_12- ОСОБА_7 в апеляції та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати у зв'язку з однобічністю та неповнотою досудового і судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального законодавства, провадження по справі закрити.

Захисник засудженої ОСОБА_10 - ОСОБА_2 в апеляції просить вирок суду змінити, пом'якшити призначене покарання шляхом застосування ст. 69 КК України та обрати більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, з застосуванням ст. 75 КК України. Зазначає, що засуджена є студенткою 5-го курсу університету, перебуває на 4-му місяці вагітності, наркоманією не страждає, за місцем проживання характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Захисник засудженого ОСОБА_15 - ОСОБА_3 в апеляції просить вирок суду щодо ОСОБА_15 скасувати у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, справу направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку здобутим по справі доказам, в основу вироку поклав припущення. Крім того, вказує, що суд не врахував часткове визнання вини, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, добре характеризується за місцем проживання та навчання, має на утриманні престарілих батьків.

Заслухавши доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляції, засуджених та захисників, які підтримала вимоги своїх апеляцій, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, апеляція захисника ОСОБА_3 підлягає задоволенню, апеляції засудженого ОСОБА_11, захисників ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_7, ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді підлягає доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину).

Відповідно до вимог п. 10 Постанови № 8 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» та згідно з чинним кримінально-процесуальним законодавством (ст.ст. 132, 142, 223, 263 і 334 КПК) обвинувачений має право знати, в чому він обвинувачується, а засуджений - у вчиненні якого злочину його визнано винним.

Постанова про притягнення як обвинуваченого повинна бути конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

Складаючи вирок, суд зобов'язаний додержувати вимог ст. 334 КПК України, згідно якої мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. Порушення при складанні вироку вимог ст.ст. 332-335 КПК України є підставою для його скасування.

Як встановлено з матеріалів кримінальної справи, вимоги ст.ст. 132, 142, 223 КПК України органами досудового слідства не виконані.

Так, органи досудового слідства, обвинувачуючи засуджених у виготовленні психотропної речовини, в постановах про притягнення як обвинувачених, в обвинувальному висновку, обмежились лише вказівкою на те, що така речовина була виготовлена.

При цьому органи досудового слідства не вказали, яким саме способом (рафінуванням, екстракції тощо) психотропна речовина була виготовлена (а.с. 96 - 245 т. 8).

Прокурором, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, при зміні пред'явленого засудженим обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України, ці порушення закону усунені не були і постанови про зміну обвинувачення є неконкретними за змістом (а.с. 103 - 139 т. 11).

Більш того, прокурор при зміні обвинувачення засудженому ОСОБА_13 за епізодом збуту психотропної речовини від 08.05.2012 року навіть не вказав місце вчинення злочину (а.с. 104 т. 11).

Суд першої інстанції не тільки не усунув вказані порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, а й сам допустив ці ж порушення, викладаючи в мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним (а.с. 3 т. 16).

Крім того, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначивши йому покарання у виді двох років позбавлення волі, в порушення вимог ст. 334 КПК України, в мотивувальній частині вироку взагалі не виклав обвинувачення, визнане судом доведеним, в цій частині.

Таким чином, як досудовим слідством, так і судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили суду повно, всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, що, відповідно до вимог ст.ст. 367, 370 КПК України, є підставою для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді необхідно повно, об'єктивно, всебічно, з урахуванням доводів апеляцій, розглянути справу, усунути порушення закону, постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

В той же час колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 92 КПК України, експерти мають право на винагороду за виконання своїх обов'язків, якщо виконання дорученої їм роботи не входить в їх обов'язок по службі.

Крім того, згідно з п. 11 Інструкції про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, в провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою КМУ № 710 від 01.07.1996 року, згідно яких державні спеціалізовані установи судової експертизи проводять судову експертизу у кримінальних провадженнях за рахунок коштів, передбачених у Державному бюджеті України на відповідний рік.

Як встановлено з матеріалів кримінальної справи всі експертизи, на які вказує прокурор в своїй апеляції, проведені НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області, тобто державною спеціалізованою експертною установою, а тому виплаті експертам не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_3 задовольнити.

Апеляції засудженого ОСОБА_11, захисників ОСОБА_17, ОСОБА_4, ОСОБА_1, ОСОБА_7, ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Харцизького міського суду Донецької області від 18 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_15 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжні заходи щодо засуджених залишити попередні: щодо ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_15 - утримання під вартою в Донецькому СІ УДПтС України в Донецькій області, щодо ОСОБА_12 - заставу, щодо ОСОБА_10 - підписку про невиїзд.

Судді: