Ухвала суду № 38301760, 18.02.2014, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 240/2271/2012

Номер провадження 11/775/75/2014

У х в а л а

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого Калашникова В.М.

суддів Шигірта Ф.С., Ковалюмнус Е.Л.

при секретарі Доманському М.Р.

за участю прокурора Заїки О.В.

захисника ОСОБА_1

потерпілого ОСОБА_2

представників потерпілого ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених в режимі відеоконференції ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку 05 лютого 2014 року кримінальну справу за апеляціями захисників засудженого ОСОБА_6, засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_5 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 04 вересня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 04 вересня 2013 року засуджені

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт Новодонецьке Добропільського району Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, військовозобов'язаний, раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

за ч. 4 ст. 187 КК України до десяти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності,

за ч. 2 ст. 289 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець смт Новодонецьке Добропільського району Донецької області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, військовозобов'язаний, раніше судимий: 1) 18 січня 2012 року Ленінським районним судом м. Луганська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 28 грудня 2010 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 20 лютого 2012 року умовно-достроково на 8 місяців 4 дні, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2,

за ч. 4 ст. 187 КК України до дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності,

за ч. 2 ст. 289 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді дев'яти років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст.ст. 71, 72 та ч. 3 ст. 78 КК України до призначеного покарання, частково, у виді трьох місяців позбавлення волі, приєднано невідбутне покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 28 грудня 2010 року, та остаточно призначено покарання у виді дев'яти років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто з засуджених солідарно витрати на лікування потерпілого ОСОБА_2, 37 790 грн. 04 коп. на користь держави в особі КЛПУ «Донецьке обласне клінічне територіальне медичне об'єднання».

Стягнуто з засуджених солідарно на користь ОСОБА_2 витрати на ліки та медпрепарати 77 512 грн. 64 коп., невідшкодовану майнову шкоду 290 грн., втрату заробітку за вересень-листопад 2012 року включно на суму 3 338 грн., та моральну шкоду 100 000 грн., усього стягнути 181 140 грн. 64 коп.

Стягнуто солідарно на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Донецькій області судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 588 грн.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за попередньою змовою і у групі осіб вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за попередньою змовою і у групі осіб вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом за таких обставин.

02 вересня 2012 року близько 01 години ОСОБА_6 розпивав спиртні напої з ОСОБА_2, ОСОБА_7 та неповнолітнім ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_7, в квартирі, за місцем мешкання ОСОБА_8, за адресою АДРЕСА_3 В цей момент у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на заволодіння майном, яке належить ОСОБА_2 Для здійснення свого наміру ОСОБА_6 по мобільному телефону подзвонив своєму знайомому ОСОБА_5 В ході їхньої розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 виникла домовленість про скоєння сумісних злочинних дій відносно ОСОБА_2, під час яких вони незаконно заволодіють майном ОСОБА_2. Для втілення свого наміру, за пропозицією ОСОБА_6 вказані особи, на пасажирському автобусі марки "Mercedes-Benz 412D ЗП 18С» реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9, який вказаний автобус передав на тимчасове користування

ТОВ "Електромонтаж", під керуванням водія вказаного ТОВ "Електромонтаж» ОСОБА_2, закріпленим за вказаним автобусом, поїхали до будинку де, мешкає ОСОБА_6, за адресою: АДРЕСА_1, звідки з квартири забрали ОСОБА_5 та неповнолітню ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_8. Після чого ОСОБА_11 пішов додому, а ті хто залишилися, рухались на вказаному автобусі, в результаті чого, знаходячись на території Добропільського та Олександрівського районів Донецької області, розпивали спиртні напої в різних місцях вказаних населених пунктів, купуючи спиртні напої та продукти харчування за особисті грошові кошти ОСОБА_2.

02 вересня 2012 року близько 04 години ОСОБА_2 знаходився в салоні вказаного пасажирського автобуса марки "Mercedes-Benz 412D ЗГТ 18С", припаркованого на асфальтованій дорозі перед магазином "Шашлична", який розташований за адресою Донецька область, Олександрівський район с. Іверське, вул. Зелена 36-а, куди ОСОБА_2 разом з ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під'їхали, після того, як з'їздили в Новодонецьке Добропільського району Донецької області. В ході розпиття спиртних напоїв, близько 04 години 15 хвилин ОСОБА_8, вийшовши з салону автобуса та закривши за собою двері, направився до вказаного магазину, де знаходився впродовж 10 хвилин. В свою чергу ОСОБА_6 разом із ОСОБА_5, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, в момент коли ОСОБА_8 був відсутній, переконавшись в тому, що поряд з автобусом немає людей, котрі змогли би їм перешкодити вчинити злочин відносно ОСОБА_2, з метою заволодіння його майном та грошовими коштами, пов'язаний з насиллям небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_2, в результаті чого, близько 04 годин 25 хвилин, втілюючи виниклий у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заздалегідь спланований злочинний намір, ОСОБА_6 завдав ОСОБА_2 один удар кулаком руки в область обличчя, в результаті чого, ОСОБА_2 впав на підлогу салона автобуса, а ОСОБА_5, діючи за погодженням з ОСОБА_6, нанесли потерпілому ОСОБА_2 не менше п'яти ударів ногами взутими в взуття, у життєво важливі місця, а саме: в область голови та тулуба, а також по кінцівках, якими потерпілий ОСОБА_2 намагався закритися від ударів, які йому наносилися, таким чином завдали ОСОБА_2 тілесні ушкодження у вигляді численних саден на кінцівках та тулубі, синців на обох віках лівого ока, рани правої надбрівної області, садна носа, осколкового перелома кісток спинки носа, осколкового перелома передньої та латеральної стінки гайморової пазухи зліва, перелому латеральної стінки орбіти зліва, осколкових переломів скулового відростка скроневої кістки зліва, субдуральної гідроми лівої півкулі, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як таких, що небезпечні для життя. Від кількості та потужності нанесених ударів, ОСОБА_2 втратив свідомість, а ОСОБА_6 та ОСОБА_5 побачивши стан ОСОБА_2 та розуміючи, що той не зможе їм вчинити достойного опору, припинили його побиття. В цей самий час ОСОБА_8 намагався увійти в салон вказаного автобуса, побачив, що відбувається, словесно намагався зупинити дії нападників. Тоді ОСОБА_6 виштовхнув ОСОБА_8 з автобусу та зачинив двері, а ОСОБА_5 сів за кермо автобуса, завів його ключем, який знаходився у замку запалювання, від'їхали на безпечну відстань від магазина "Шашлична", де й заволоділи грошовими коштами та майном ОСОБА_2, а саме: з карманів одягу потерпілого ОСОБА_2 вони викрали та заволоділи мобільним телефоном марки "Samsung" моделі "GT-S 5660" вартістю 1356 гривень, у чохлі для телефону вартістю 36 гривень, зі стартовим пакетом "МТС" вартістю 5 гривень, мобільним телефоном марки "Nokia" моделі "С2-01» вартістю 705 гривень 80 копійок зі стартовим пакетом "ЛАЙФ" вартістю 5 гривень, з верхньої полички автобуса вони викрали та заволоділи нетбуком марки "Samsung" NC 110(NP-NC110) вартістю 1915 гривень 18 копійок, який знаходився в спеціальній сумці для нього вартістю 50 гривень, в якій також знаходились маніпулятор-миші комп'ютерної марки "Logitek" моделі "М-100" вартістю 90 гривень, модем марки "Huawei" моделі "Е153" вартістю 225 гривень та USB флеш-накопичувач фірми «Apacer» об'ємом 8 Гб, вартістю 72 гривні 25 копійок, а під час виходу з автобусу ОСОБА_5 зачепив своїми штанами папери, які знаходилися у бардачку автобуса, звідки випали вказані папери та грошова одиниця номіналом у 500 гривень, яка належала ОСОБА_2, яку ОСОБА_5 також відкрито викрав, чим своїми діями ОСОБА_12 та ОСОБА_5 завдали потерпілому ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 4960 грн. 23 коп., після чого ОСОБА_12 та ОСОБА_5 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись вказаним майном за своїм розсудом.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_5, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, за вказаних вище обставинах, під час скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_2, та нанесення йому тяжких тілесних ушкоджень, скоєного ними 02 вересня 2012 року близько 04 години 25 хвилин в салоні пасажирського автобуса марки "Mercedes-Benz 412D ЗГТ 18С", державний номер НОМЕР_1, біля магазину «Шашлична», розташованого за адресою Донецька область, Олександрівський район, с. Іверське, вул. Зелена, 36-а, а саме після того, як скоєнню ними злочину, їм намагався перешкодити ОСОБА_8 та побоюючись, що його можуть перешкодити і інші особи, у ОСОБА_12 та ОСОБА_5 виник спільний злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння вказаного вище транспортного засобу, пасажирського автобуса марки "Mercedes-Benz 412D ЗГТ 18С", державний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9 Після чого, ОСОБА_12 виштовхнув ОСОБА_8 з автобуса та закрив двері, а ОСОБА_5 сів за руль пасажирського автобуса та завів його ключем, який знаходився у замку запалювання, доводячи спільний з ОСОБА_12 злочинний намір до кінця, за попередньою змовою, у групі осіб, повторно, після скоєного ними розбою, з метою приховування слідів своїх злочинних дій, від'їхав на безпечну відстань від вказаного магазину, тим самим незаконно заволоділи пасажирським автобусом марки "Mercedes-Benz 412D 3П 18С", реєстраційний номер НОМЕР_1, який належить ОСОБА_9 Під час руху ОСОБА_5 спрямував вказаний автобус в с. Степанівка Олександрівського району Донецької області, однак усвідомлюючи, що тим самим вони віддаляються від місця проживання ОСОБА_12, розташованого за адресою с. Новодонецьке Добропільського району Донецької області, ОСОБА_5, знаходячись в с. Степанівка, розвернувши вказаний автобус в протилежний напрямок та спрямував його в с. Іверське Олександрівського району Донецької області, де й зупинив його на правому узбіччі автодороги сполученням с. Степанівка - с. Новодонецьке, навпроти домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_4, де й згодом залишили вказаний пасажирський автобус та зникли з місця скоєння злочину.

Захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_13 в своїй апеляції просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 289 КК України виправдати, пом'якшити міру покарання, цивільний позов залишити без розгляду. Вважає, що ні досудовим, ні судовим слідством не встановлено умислу засудженого на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, він лише хотів зупинити злочинні дії ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_10 Стосовно кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України вважає, що суд не встановив попередньої змови на незаконне заволодіння транспортним засобом. Щодо цивільного позову зазначає, що в позовній заяві потерпілий не навів доказів, які б підтверджували кожну суму матеріальної шкоди. При стягненні моральної шкоди суд повинен був враховувати поведінку потерпілого, який всю ніч вживав спиртні напої та в такому стані керував транспортним засобом, що сприяло злочину.

Захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_1 в апеляції просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 289 КК України виправдати, пом'якшити міру покарання, цивільний позов залишити без розгляду. Зазначає, що змови між засудженими не було, вони заступилися за ОСОБА_10 Крім того, вказує, що судом не враховано, що саме поведінка потерпілого привела до таких наслідків.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду і досудового слідства фактичним обставинам справи, однобічністю та неповнотою судового слідства. Зазначає, що суд не вказав чому приймає до уваги одні показання та відкидає інші, не встановив мотив побиття потерпілого, не обґрунтував свій висновок стосовно того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 домовилися по телефону незаконно заволодіти майном потерпілого.

В доповненнях до апеляції просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 185 КК України, за ч. 2 ст. 289 КК України виправдати, змінити міру покарання та звільнити в залі суду. Питання про відшкодування матеріального збитку залишити без розгляду. Вважає, що ні досудовим, ні судовим слідством умисел їхньої змови на заволодіння чужим майном та побиття потерпілого не доведено.

Засуджений ОСОБА_5 в апеляції просить вирок суду скасувати, провести повне та об'єктивне слідство по справі. Зазначає, що не взяті до уваги показання свідків, які під час досудового слідства та в суді говорили, що ОСОБА_5 потерпілого не бив, кошти не відбирав. Крім того, суд не прийняв до уваги, що потерпілий намагався зґвалтувати неповнолітню ОСОБА_10, тому ОСОБА_6 вдарив його. За ч. 2 ст. 289 КК України вину визнає повністю. Вказує, що цілей на автомобіль у нього не було, він сів за кермо та від'їхав на певну відстань, тому що злякався, коли побачив як ОСОБА_6 б'є потерпілого.

Заслухавши доповідача по справі, засуджених, захисника, які підтримали вимоги свої апеляцій, думку прокурора, потерпілого та його представників, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, справа направленню на новий судовий розгляд з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, в мотивувальній частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконані.

Так, суд, наводячи у вироку докази в обґрунтування свої висновків про винність засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, вказав, що свідок ОСОБА_10 в суді стверджувала, що ОСОБА_5 потерпілого не бив (а.с. 147 т. 5).

В той же час, суд в цій же частині вироку, надаючи оцінку показанням засуджених, спростовуючи їх ствердження про те, що потерпілому був завданий удар лише ОСОБА_6, а ОСОБА_5 ОСОБА_2 не бив, вказав, що такі показання засуджених спростовуються показаннями того ж свідка - ОСОБА_10

Таким чином, судом допущені істотні суперечності в мотивувальній частині вироку, що є неприпустимим.

Крім того, з матеріалів справи встановлено, що на протязі судового слідства прокурором тричі змінювалось обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України: 28 березня 2013 року, 11 квітня 2013 року, 13 червня 2013 року (а.с. 190-196, 206-208, 237-239 т. 4).

Але жодна з цих постанов, всупереч вимогам ч. 2 ст. 277 КПК України, прокурором в судовому засіданні не оголошувалась і лише головуючим по справі доповідалось про те, що такі постанови надані (а.с. 100, 101 т. 5).

Крім того, згідно з вимогами ст. 292-1 КПК України, суд в підготовчій частині судового засідання, у разі винесення ухвали про відкладення розгляду справи з підстав, передбачених ст.ст. 288-292 КПК України, може допитати свідків, які з'явилися.

В порушення вимог закону, суд, не приймаючи рішення про відкладення розгляду справи і не виносячи відповідну ухвалу, 06 лютого 2013 року допитав свідків по справі, після чого оголосив перерву до 14 лютого 2013 року, коли було розпочате судове слідство (а.с. 86-91 т. 5).

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, гарантованих законом прав учасників судового розгляду, які перешкодили повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

За таких обставин вирок суду не може вважатися законним, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді необхідно повно, об'єктивно, всебічно дослідити обставини справи, усунути порушення закону, постановити законний та обгрунтований вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляції засуджених задовольнити.

Апеляції захисників задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 04 вересня 2013 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_5 скасувати.

Кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_6, ОСОБА_5 залишити попередні - утримання під вартою в Артемівському СІЗО УДПтС України в Донецькій області.

Судді