Постанова № 38273438, 10.04.2014, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2014 р. Справа№ 910/20588/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Самсіна Р.І.

Яковлєва М.Л.

за участю представників:

від позивача: не з'явився,

від відповідача: представник - Семенець І.І. - за довіреністю,

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Глоінвест"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2014 р.

у справі № 910/20588/13 (суддя Босий В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Глоінвест", м. Вінниця

до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк", м. Київ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3,

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2013 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Глоінвест" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 08.10.2013 р. у реєстрі №3272 про звернення стягнення на торгівельний комплекс з інфраструктурою (автостоянки, офіси, товарні склади), загальною площею 27 151,8 кв.м, що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, Геологів проїзд, будинок, 7/1, що належить на праві власності ТОВ «Глоінвест», визнання відсутнім у ПАТ «Альфа-Банк» права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом на момент вчинення виконавчого напису.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.10.2013 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.02.2014 р. у справі №910/20588/13 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Глоінвест" відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Глоінвест" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано не взято до уваги доводи позивача, що призвело до прийняття незаконного рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що заявлені позивачем вимоги не ґрунтуються на законодавстві України.

Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Позивач та третя особа явку своїх представників в судове засідання не забезпечили.

Від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що уповноважені представники ТОВ «Глоінвест»з 07 квітня по 16 квітня 2014 р. перебувають у відрядженнях.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про його відхилення з наступних підстав.

Згідно роз'яснень п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Так, доказів того, що керівництво позивача, яке в силу ст. 28 Господарського процесуального кодексу України може бути представником юридичної особи, не в змозі прийняти участь в судовому засіданні не подано, а відрядження представників позивача не є підставою для відкладення розгляду справи в розумінні ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, так як в даному випадку позивач мав можливість скористатись правилами ст. 28 Господарського процесуального кодексу України та ст. 244 Цивільного кодексу України та забезпечити участь у судовому засіданні іншого представника.

Неявка представників позивача та третьої особи в судове засідання не перешкоджає розгляду справи, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення спору по суті.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.09.2011 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Глоінвест" (позичальник, Товариство) та Публічного акціонерного товариства "Альфа-Банк" (Банк) було укладено Договір про відкриття кредитної лінії №128/11 (Кредитний договір).

Відповідно п.п. 1.2, 1.4 Кредитного договору (в редакції угоди про внесення змін №15 від 30.05.2013 р.), Банк відкрив Товариству мультивалютну невідновлювальну кредитну лінію, строк дії якої закінчується 06.03.2017 року з лімітом кредитної лінії (граничний розмір кредиту): 98 000 000,00 грн.

В день укладення Кредитного договору, Банк згідно п.п. 4.1, 13.3 Договору про відкриття кредитної лінії (в редакції угод про внесення змін №3 від 05.12.2011 р. та №13 від 17.01.2013 р.) відкрив Товариству кредитну лінію та позичкові рахунки для обліку кредиту.

Відповідно до п. 1.3 Кредитного договору (в редакції угод про внесення змін №3 від 05.12.11р. та №14 від 22.01.2013 р.) за користуванням частиною кредитом у гривнях позивачальник зобов'язаний сплачувати Банку проценти у розмірі 19,06% річних; у доларах - у період з 05.12.2011 р. по 31.05.2012 р. - 14 % річних, з 01.06.2012 р. - 13% річних.

Згідно з п. 4.2 Кредитного договору (в редакції угоди про внесення змін №3 від 05.12.2011р.), Банк надає позичальнику кредит лише у межах строку дії кредитної лінії окремими частинами (траншами) шляхом надання одного траншу, що дорівнює ліміту кредитної лінії, або декількох траншів, але так, щоб у будь-який момент розмір кредиту не перевищував ліміту кредитної лінії. Кожний транш надається на підставі окремої додаткової угоди до цього Договору, укладеної між відповідачем і позивачем, у строк не пізніше 1 календарного дня з її укладення. Додаткові угоди про надання траншів можуть бути укладені лише за взаємною згодою сторін і є невід'ємною частиною цього Договору. У кожній такій додатковій угоді сторони повинні визначити валюту і розмір траншу та реквізити для його надання, якщо вони відрізняються від зазначених у пункті 10.2 цього Договору.

На виконання умов Кредитного договору Банком на підставі Додаткових угод (про надання траншів) №1 від 12.09.2011 р., №2 від 12.09.2011 р., №3 від 06.12.2011 р., №4 від 08.12.2011 р., №5 від 25.04.2012 р., №6 від 13.07.2012 р. було надано позивачу кредит на загальну суму 64 000 000,00 грн. та 4 200 000,00 доларів США, що підтверджується відповідними меморіальними ордерами.

З метою забезпечення виконання Товариством грошового зобов'язання за Кредитним договором 08.09.2011 р. між Товариством (іпотекодавець) та Банком (іпотекодердатель) було укладено іпотечний договір №659/11 (надалі - "Іпотечний договір").

Відповідно до п. 1.1 Іпотечного договору іпотекодавець в забезпечення виконання зобов'язання, визначеного у ст. 2 цього договору, передає в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, зазначене в п. 3.1 цього договору, а іпотекодержатель приймає його в іпотеку та набуває право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки в повному обсязі переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця, якщо інше не встановлено законом.

Пунктом 3.1 Іпотечного договору (в редакції договору про внесення змін та доповнень №4 від 31.05.2012 р.) передбачено, що предметом іпотеки за цим договором є торгівельний комплекс з інфраструктурою (автостоянки, офіси, товарні склади), загальною площею 27151,8 кв.м, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, місто Хмельницький, Геологів проїзд, будинок 7/1 та складається із: торгівельного комплексу (Літ. А-2), загальною площею 27041,6 кв.м; котельні (Літ. Б), загальною площею 48,4 кв.м; насосної станції (Літ. В), загальною площею 61,8 кв.м.

Згідно з п. 4.1.4 Іпотечного договору іпотекодержатель має право звернути на предмет іпотеки стягнення згідно з цим договором та законодавством України.

У відповідності до п. 6.2 Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься в пункті 6.3 цього договору. Порядок реалізації предмета іпотеки для погашення заборгованості за основним договором визначається іпотекодержателем та може здійснюватися як із залученням іпотекодавця, так і без нього, всіма можливими засобами, зокрема, але не обмежуючись, через аукціони (прилюдні торги), біржі тощо.

07.08.2013 р. на адресу Товариства Банком було направлено вимогу №62257-11-б/б від 06.08.2013 р. про дострокове повернення кредиту, сплату відсотків за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань зі строком погашення заборгованості протягом 10 календарних днів з дати направлення вимоги.

У зв'язку з невиконанням позивачем зобов'язання з повернення кредиту у встановлений строк, відповідачем на його адресу було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання №68556-11-б/б від 28.08.2013 р., яким Банк повідомив, що у разі неповернення Товариством заборгованості у розмірі 63 600 000,00 грн. та 4 200 000,00 дол. США, заборгованості по процентам у розмірі 7 917 647,11 грн. та 368 458,34 дол. США, а також пені у розмірі 329 735,13 грн. та 20 690,71 дол. США, Банк буде змушений звернути стягнення за предмет іпотеки за Іпотечним договором.

08.10.2013 р. на підставі заяви Банку приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис №3272 про звернення стягнення на нерухоме майно Товариства - торгівельний комплекс з інфраструктурою (автостоянки, офіси, товарні склади), загальною площею 27 151,8 кв.м, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, місто Хмельницький, Геологів проїзд, будинок 7/1 та складається із: торгівельного комплексу (Літ. А-2), загальною площею 27 041,6 кв.м; котельні (Літ. Б), загальною площею 48,4 кв.м; насосної станції (Літ. В), загальною площею 61,8 кв.м.

Із спірного виконавчого напису вбачається, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна, нотаріус пропонував задовольнити вимоги Банку у розмірі 73948500,88 грн. та 4699432,35 дол. США.

Постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України від 14.10.2013 р. відкрито виконавче провадження ВП№40215178 з виконання виконавчого напису, вчиненого 08.10.2013 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за реєстровим № 3272.

На думку позивача, вчинений третьою особою виконавчий напис не відповідає чинному законодавству України, вимоги за оспорюваним виконавчим написом не є безспірними, що свідчить про порушення нотаріусом приписів ст. 88 Закону України "Про нотаріат", а також Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 р.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 6.1 Іпотечного договору визначено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у будь-якому з наступних випадків: у випадку невиконання основного зобов'язання; у разі порушення іпотекодавцем будь-яких обов'язків, встановлених договором, іпотекодавець має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки; в інших випадках, передбачених законодавством України.

07.08.2013 р. на підставі п. 11.6 Кредитного договору на адресу Товариства Банком було направлено вимогу №62257-11-б/б від 06.08.2013 р. про дострокове повернення кредиту, сплату відсотків за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань зі строком погашення заборгованості протягом 10 календарних днів з дати направлення вимоги.

Таким чином, в силу положень 11.6 Кредитного договору у позичальника виник обов'язок в строк до 17.08.2013 р. повернути суму кредиту та несплачені проценти позивачу.

Водночас, матеріали справи не містять, а позивачем належними та допустимими доказами не доведено факту виконання ним зобов'язання з дострокового повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань у визначений строк.

За таких обставин, Банком правомірно було направлено повідомлення про порушення основного зобов'язання №68556-11-б/б від 28.08.2013 р., згідно якого було визначено, що у разі неповернення Товариством заборгованості у розмірі 63600000,00 грн. та 4200000,00 дол. США, заборгованості по процентам у розмірі 7917647,11 грн. та 368458,34 дол. США, а також пені у розмірі 329735,13 грн. та 20690,71 дол. США, Банк буде змушений звернути стягнення за предмет іпотеки за Іпотечним договором.

За змістом п. 6.2 Іпотечного договору звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотеко держателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься в пункті 6.3 цього договору. Порядок реалізації предмета іпотеки для погашення заборгованості за основним договором визначається іпотеко держателем та може здійснюватися як із залученням іпотекодавця, так і без нього, всіма можливими засобами, зокрема, але не обмежуючись, через аукціони (прилюдні торги), біржі тощо.

Порядок вчинення виконавчого напису та його форма, передбачені Цивільним кодексом України, Законом України "Про нотаріат", Правилами ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2368/5 від 31.12.2008 р. та 16 Главою Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 87 Закону України "Про нотаріат" перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до Розділу 3 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., встановлені умови за яких вчиняються виконавчі написи нотаріуса, а саме: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172.

Відповідно до п. 1 вказаного переліку нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Заявою №80403-11-б/б від 04.10.2013 р. Банк звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 з вимогою вчинити виконавчий напис, до якої було додано документи на підтвердження законності та безспірності вимог до Товариства, а саме:

- оригінал Іпотечного договору;

- копію Кредитного договору;

- меморіальні ордери, що підтверджують надання коштів за Кредитним договором;

- виписки по особовому рахунку позивача;

- розрахунок заборгованості за Кредитним договором;

- копію вимоги №62257-11-б/б від 06.08.2013 р. про дострокове повернення кредиту з доказами направлення та отримання позивачем;

- копію повідомлення про порушення основного зобов'язання №68556-11-б/б від 28.08.2013 р. з доказами направлення та отримання позивачем.

Відповідно до приписів частини 1 статті 9 Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

За змістом змісту статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" Державною податковою службою України № 7912/6115-1415 від 07.05.2012, Міністерством фінансів України № 31-08410-07-10/10026 від 20.04.2012, Національним банком України № 25-113/2713-13993 від 21.11.2011, виписка з особового рахунку клієнта може бути первинним документом, який підтверджує сплату клієнтом коштів за розрахунково-касове обслуговування та інші послуги банку. Саме ці документи й підтверджують факт безспірності вимог банку.

Таким чином, враховуючи вказані положення норм чинного законодавства України, під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису приватному нотаріусу Київському міському нотаріальному округу ОСОБА_3 було надано всі передбачені документи на підтвердження безспірності заборгованості Банку.

Відповідно до п. 3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріуса України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172.

При цьому, ні Закон України "Про нотаріат", ні Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріуса України не покладають на нотаріуса обов'язок по перевірці наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем шляхом дослідження наданих документів та інших документів, не передбачених переліком.

Тобто, при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки нотаріус не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а виключно в межах свої повноважень перевіряє наявність документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Твердження позивача про те, що існування в провадженні господарського суду міста Києва справи №910/17195/13 про стягнення з Товариства на користь Банку заборгованості за Кредитним договором свідчить про наявність спору між сторонами з приводу суми заборгованості за Кредитним договором обґрунтовано відхилено судом першої інстанції з огляду на таке.

Із аналізу приписів чинного законодавства України можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо.

При цьому, наявність в провадженні Господарського суду міста Києва справи про стягнення з Товариства на користь Банку заборгованості за Кредитним договором свідчить про вчинення Банком дій з метою примусового захисту свого права, а не про наявність спору між сторонами щодо існування заборгованості Товариства.

Крім того, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження спростування ним факту існування заборгованості за Кредитним договором на заявлену до стягнення у справі №910/17195/13 суму, а також доказів того, що на час вчинення виконавчого напису його заборгованість за Кредитним договором була частково або повністю відсутня.

Більш того, посилання позивача на порушення приватним нотаріусом приписів ст. 89 Закону України "Про нотаріат" в частині визначення суми стягнення спростовуються наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання.

Колегія суддів зазначає, що при вчиненні оспорюваного виконавчого напису третьою особою було допущено технічну помилку у визначенні суми пені, в той час як загальна сума заборгованості вказана вірно.

За замістом п. 6.13 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України №3253/5 від 22.12.2010 р., у разі допущення помилки у тексті нотаріально оформлюваного документа, який не потребує підпису особи, що звернулася за вчиненням нотаріальної дії (свідоцтва, виданого нотаріусом, копії документа, дубліката документа тощо), внесення дописок чи виправлень до тексту документа здійснюється за заявою такої особи, зареєстрованою у Журналі реєстрації вхідних документів. Виправлення помилки застерігається нотаріусом, який вчиняв нотаріальну дію, після посвідчувального напису, із зазначенням дати та проставленням свого підпису і печатки на такому застереженні. При цьому всі виправлення мають бути зроблені таким чином, щоб можна було прочитати як виправлене, так і помилково написане, а потім закреслене.

Таким чином, оскільки загальна сума заборгованості була визначена правомірно, невірне зазначення суми пені у спірному виконавчому написі не є порушенням ст. 89 Закону України "Про нотаріат" щодо визначення суми, що підлягає стягненню у оспорюваному виконавчому написі, оскільки технічна помилка (описка) допущена нотаріусом при вчиненні виконавчого напису підлягає виправленню та не може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Отже, позивачем не доведено, що спірний напис вчинено за відсутності відповідних документів, доказів оплати грошових коштів за Кредитним договором позивачем не надано, наявність заборгованості не спростовано.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з правомірним висновком місцевого господарського суду про те, що спірний виконавчий напис був вчинений третьою особою правомірно, відповідно до вказаних вище норм чинного законодавства України та Іпотечного договору, а тому в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Глоінвест" про визнання виконавчого напису №3272, вчиненого Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 08.10.2013 р. такими, що не підлягає виконанню, необхідно відмовити.

Щодо позовної вимоги про визнання відсутнім у ПАТ «Альфа-Банк» права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусом на момент вчинення виконавчого напису колегія суддів зазначає, що дана позовна вимоги є похідною від позовної вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Отже, у зв'язку з відмовою у визнанні виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позовна вимога про визнання відсутнім права також не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

З огляду на викладені обставини, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з даним висновком погоджується і колегія суддів, оскільки він відповідає обставинам справи та вимогам законодавства.

Відповідно до п. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення суду першої інстанції відповідає законодавству, матеріалам справи та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Глоінвест" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.02.2014 року у справі № 910/20588/13 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/20588/13 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді Р.І. Самсін

М.Л. Яковлєв