Ухвала суду № 38238151, 10.04.2014, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1[1]

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2014 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді - Худика М.П.,

суддів - Горб І.М., Сілкової І.М.,

за участю секретаря

судових засідань - Трончука М.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 січня 2014 року у кримінальному провадженні № 12013110080005824, -

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - Глиняного С.В.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_2, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 року, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: 26.03.2002 року за ч.3 ст. 185 на 4 роки позбавлення волі із звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки; 28.12.2002 року за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

Засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі.

По справі вирішено питання щодо речових доказів, цивільного позову та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_2, 27.05.2012 року близько 00 год. 10 хв., знаходячись на 9 поверсі, в під'їзді АДРЕСА_2 відчинив замок дверей приміщення кладової, звідки повторно, таємно викрав: електродвигун вартістю 800 грн., електроболгарку марки «Спаркі», вартістю 900 грн., ножиці по металу, вартістю 100 грн., набір стамесок - вартістю 150 грн., степлер, вартістю 150 грн., малярні шпателі вартістю 200 грн. та металевий візок вартістю 100 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 2400 гривень.

Крім цього, ОСОБА_2 09.07.2012 року близько 16 год. 30 хв., знаходячись по вул. Ірпінській, №68-А в м.Києві, відкрито шляхом ривка зірвав з шиї ОСОБА_5 золотий ланцюжок, вартістю 3600 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також обвинувачений, 08.06.2013 року приблизно о 12 год. 40 хв., знаходячись по вул. Доброхотова в м.Києві за грошові кошти в сумі 80 грн. придбав для власного вживання у ОСОБА_6 наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці, масою в перерахунку на суху речовину 0.045 г. Цього ж дня, приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_2 був затриманий працівниками міліції біля будинку №9 по вул. Семашка в м.Києві, які виявили та вилучили в нього наркотичний засіб - опій ацетильований, який ОСОБА_2 незаконно зберігав при собі, без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_2 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - скасувати, постановити в цій частині виправдувальний вирок.

Такі вимоги мотивує тим, що вирок суду не обґрунтований та не вмотивований, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки висновки не підтверджені доказами, при цьому, існуючі докази не досліджені під час судового розгляду, та при оцінці зібраних доказів їх не достатньо, для визнання винуватим ОСОБА_2 у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України.

Водночас просить змінити вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_2 у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 3 ст. 185 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання з випробуванням із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України. Оскільки, вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок суворості, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу подану захисником, думку прокурора, який заперечував проти поданої апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув кримінальну справу у вчиненні ОСОБА_2 кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів, дав детальні пояснення з приводу обставин їх вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином дії, ОСОБА_2 виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та за ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про недоведеність вчинення інкримінованого ОСОБА_2 злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вони на думку колегії суддів, вони є обґрунтованими виходячи з наступного.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення суду першої інстанції повинно бути належним чином обґрунтованим і повністю відповідати фактичним обставинам справи, встановленим під час судового розгляду. Висновки суду першої інстанції мають бути підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що 09.07.2012 року близько 16 год. 30 хв., знаходячись по вул. Ірпінській, №68-А в м. Києві, відкрито, шляхом ривка, зірвав з шиї ОСОБА_5 золотий ланцюжок, вартістю 3600 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд. Вказані дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинені повторно.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не підтверджений належними доказами.

Оскільки суд у вироку, по даному епізоду, перерахувавши письмові докази без розкриття їх змісту не зазначив, яким чином кожен з них окремо та всі перераховані у сукупності підтверджують вчинення обвинуваченим відкритого викрадення золотого ланцюжка у потерпілої ОСОБА_5

В той час, допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_5 не впізнала в ОСОБА_2 невідомого хлопця, який зірвав ланцюжок, оскільки його обличчя під час грабежу вона не бачила. Крім цього, вказала, що в момент викрадення, вона по мобільному телефону не розмовляла, та не тримала в обох руках сумки, чим спростувала фактичні обставини викладені в обвинувальному акті по епізоду відкритого викрадення у неї золотого ланцюжка.

ОСОБА_2 також заперечував в суді проти відкритого викрадення ним золотого ланцюжка саме у ОСОБА_5

Факт отримання у Повному товаристві «Ломбард «УМКВ і Компанія» фінансових кредитів гр. ОСОБА_7, на умовах договорів застави золотих предметів, в тому числі ланцюга на підставі договору застави від 31.07.2012 року, на які посилається суд першої інстанції, не може бути належними доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вказаному злочині, оскільки, який саме ланцюг булу передано ОСОБА_7 Товариству встановити не надалось можливим, внаслідок того, що позиковий строк було вичерпано, а ланцюг інкасований та реалізований, на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Інших доказів причетності ОСОБА_2 до відкритого викрадення золотого ланцюжка у потерпілої ОСОБА_5 судом у вироку не наведено досудовим розслідуванням не здобуто.

Таким чином, судом першої інстанції, за відсутності належних доказів зроблено висновок про вчинення ОСОБА_2 відкритого викрадення золотого ланцюжка у потерпілої ОСОБА_5

Вище наведене, на думку колегії суддів, відповідно до п.1 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку, в частині визнання ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України із закриттям щодо нього провадження по справі в цій частині, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, тому апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню.

В зв'язку з наведеним, вирок суду, також підлягає скасуванню в частині вирішення питання цивільного позову потерпілої ОСОБА_5 та залишення даного позову без розгляду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про суворість призначеного ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 309 та ч.3 ст.185 КК України, то колегія суддів вважає їх не обґрунтованими виходячи з наступного.

Обираючи ОСОБА_2 вид та міру покарання за вчинення вказаних злочинів, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного. Зокрема те, що обвинувачений вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини, не працює, по місцю проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність обставин, які пом'якшують чи обтяжують покарання. При цьому врахувавши, що ОСОБА_2 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, на думку колегії суддів, обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі.

Не є обґрунтованими і доводи захисника про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Оскільки, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Проте, як зазначалося вище обвинувачений раніше судимий за корисливі злочини та знову вчинив умисні, тяжкий та середньої тяжкості злочини, тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 січня 2014 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати із закриттям провадження по справі у цій частині, на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_2 покарання 3 роки позбавлення волі.

Цей же вирок скасувати в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_5, залишивши його без розгляду.

В решті вирок залишити без змін.

СУДДІ:

____ _______ ______

ХудикМ.П. Горб І.М. Сілкова І.М.

Справа № 11-кп/796/338/2013 Категорія КК: ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186

Головуючий у першій інстанції: Жмудь В.О.

Доповідач Худик М.П.