Ухвала суду № 38219369, 08.04.2014, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 544/673/13-к

Номер провадження 11-кп/786/217/14

Категорія:ч.3 ст.368 КК України Т.З.

Головуючий у 1-й інстанції Сімонова С. Г.

Доповідач ап. інст. Нізельковська Л. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2014 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - Нізельковської Л.В.

суддів - Кисіля А.М., Лісіченко Л.М.

при секретарі - Костюченко М.В.

за участю прокурора - Толмачева Я.О.

захисника - адвоката ОСОБА_2

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора відділу прокуратури Полтавської області, обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 30 грудня 2013 року.

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Прилуки Чернігівської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, працюючий заступником начальника Прилуцької НГРЕ ДП НАК „Надра України" „Чернігівнафтогазгеологія", проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком суду обвинувачений визнаний винним в наступному.

ОСОБА_3 обіймає посаду заступника начальника Прилуцької нафтогазорозвідувальної експедиції ДП НАК „Надра України" „Чернігівнафтогазгеологія" та уповноважений постійно здійснювати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції на вказаному підприємстві, відповідно до посадової інструкції №63, затвердженої начальником автотранспортної дільниці Прилуцької НГРЕ ДП НАК „Надра України" „Чернігівнафтогазгеологія", тобто є службовою особою.

У період із серпня 2012 року по січень 2013 року ОСОБА_3 за попередньою змовою з начальником автотранспортної дільниці Прилуцької НГРЕ ДП НАК «Надра України» Чернігівнафтогазгеологія» ОСОБА_4, щодо якого вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 25.12.2013 року затверджена угода про визнання винуватості, вимагав від представника ПП „Інтерресурс" ОСОБА_5 хабар у розмірі 18 250 грн. за дозвіл на порізку, завантаження та транспортування брухту чорних металів з території Пирятинської філії Прилуцької НГРЕ ДП НАК „Надра України" „Чернігівнафтогазгеологія", розташованої в м.Пирятин Полтавської області вул.Абаканська, 102, та Прилуцької НГРЕ ДП НАК „Надра України" „Чернігівнафтогазгеологія", розташованої в м.Прилуки Чернігівської області, вул.Пирятинська, 131.

19.11.2012 року, близько 17.00 год., представник ПП „Інтерресурс" ОСОБА_5, попередньо домовившись по телефону з ОСОБА_3, передав ОСОБА_6, який діяв за вказівкою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та не був обізнаний про злочинні наміри останніх, у кафе „Сатурн" в м.Пирятин поблизу автодороги Київ-Харків кошти в сумі 4 000 грн., як частину обумовленої раніше суми хабара, які в подальшому ОСОБА_6 передав ОСОБА_4 та ОСОБА_3

Після отримання коштів обвинувачений телефонував представнику ПП „Інтерресурс" ОСОБА_5 та вимагав залишок хабара в сумі 14 250 грн.

27.12.2012 року, близько 16.00 год., на залізничному вокзалі в м.Пирятин, ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, отримав від представника ПП „Інтерресурс" ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 7 000 грн., як частину обумовленої раніше суми хабара.

22.01.2013 року, близько 18.30 год., в приміщенні Прилуцької НГРЕ ДП НАК „Надра України" „Чернігівнафтогазгеологія" в м.Прилуки Чернігівської області на вул.Пирятинській, 131, ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_3, одержав від представника ПП „Інтерресурс" ОСОБА_5 решту хабара в сумі 7 250 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки та з конфіскацією всього майна. Процесуальні витрати, пов'язані із залученням експерта, у розмірі 392 грн. стягнути з ОСОБА_3 солідарно з ОСОБА_4 Речовий доказ - предмет хабара - повернути власнику.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за недоведеністю вини. Вказав, що судом розглянуто справу поверхово, дано неправильну оцінку здобутим доказам, деяким доказам не дано оцінки взагалі, в основу вироку покладено припущення та докази, які були досліджені всупереч встановленому процесуальному порядку.

Також ОСОБА_3 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та вважав її безпідставною.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а обвинуваченого - підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Диспозицією статті 368 КК України в редакції, що діяла до 18.05.2013, передбачена відповідальність за одержання службовою особою у будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії в використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідно до роз'яснень п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_3 органом досудового розслідування обвинувачується у вимаганні та отриманні за попередньою змовою з ОСОБА_4 хабара в сумі 18250 гривень за дозвіл на порізку, завантаження та транспортування брухту чорних металів. Із таким обвинуваченням частково погодився і суд першої інстанції, виключивши кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

Разом з тим, в службові обов'язки обвинуваченого, згідно його посадової інструкції, не входить надання таких дозволів. (а.с.20-23 т.2 кп)

Не передбачені ці обов'язки і посадовою інструкцією начальника АТД НГРЕ ОСОБА_4 (а.с.24-29 т.2)

Свідок ОСОБА_5 під час розгляду справи в суді першої інстанції показав, що він від імені ПП «Інтерресурс» домовлявся щодо купівлі-продажу металобрухту з ОСОБА_3 та ОСОБА_7 Зійшлися на ціні 2 грн. за 1 кг. металобрухту, який ПП «Інтерресурс» мав перерахувати офіційно на рахунок продавця, та 50 коп. за 1 кг. металобрухту, які він мав передати готівкою службовим особам Прилуцької НГРЕ. Загальна сума «винагороди» становила 18250 грн. При цьому із заявою про те, що службові особи вимагають кошти, свідок звернувся до правоохоронних органів лише 19.11.2012, тобто майже через місяць після того, як металобрухт був ним безперешкодно вивезений з території Пирятинської дільниці Прилуцької НГРЕ.

Встановлено, що між ПП «Інтерресурс» (покупець), представником якого виступав ОСОБА_5, та ДП НАК «Надра України» «Чернігівнафтогазгеологія» в особі начальника Прилуцької нафтогазорозвідувальної експедиції ДП НАК «Надра України» «Чернігівнафтогазгеологія» (продавець) у вересні 2012 року укладено п'ять договорів купівлі-продажу металобрухту по 14 тонн за кожним договором вартістю 2 грн. за 1 кг. Відповідно до умов цих договорів продавець повідомляє покупця про готовність партії металобрухту до продажу, а покупець здійснює попередню оплату кожної партії товару шляхом перерахування коштів на рахунок продавця у розмірі 100 % вартості товару. Порізка, завантаження і транспортування проводиться покупцем або за його рахунок. (а.с.78-81 т.1 кп)

На виконання умов договорів 09 та 22 жовтня 2012 року ПП «Інтерресурс» двома платіжними дорученнями перерахував на рахунок ДП НАК «Надра України» 56000 гривень за брухт чорних металів, що згідно умов договорів відповідає вартості 28 тонн металобрухту. (а.с.29-30 т.1 кп)

22 та 23 жовтня 2012 року ОСОБА_5 отримав відповідно 18 та 13,5 тонн металобрухту. (а.с.114-115 т.5 кп)

26.10.2012 видано накладні та акти приймання-передачі вказаного товару. (а.с.107-116 т.2 кп)

Таким чином, сторони виконали умови двох із укладених письмових договорів у повному обсязі. Жодних даних про перешкоди у вивезенні металобрухту немає.

Тобто, необхідність надання дозволів на порізку, завантаження та транспортування металобрухту нічим не передбачена і такі дозволи не надавались. Прилуцька НГРЕ та ПП «Інтерресурс» вступили в цивільно-правові відносини, уклавши договір купівлі-продажу металобрухту, який і є підставою для виконання зазначених дій - порізки, завантаження та транспортування металобрухту. Будь-яких додаткових дозволів для їх вчинення не потрібно. Самим договором Прилуцька НГРЕ взяла на себе зобов'язання передати покупцеві металобрухт після оплати його вартості.

Даних про зловживання при укладенні договорів чи при списанні автотранспортної техніки досудовим слідством не наводиться і ОСОБА_3 з ОСОБА_4 у таких зловживаннях не обвинувачуються. Отримання ними коштів орган досудового розслідування не пов'язує із якимись порушеннями при укладенні договорів чи при списанні автотранспортної техніки.

При цьому списання автотранспортної техніки було вчинено задовго до укладення договорів, в травні 2012 року. (а.с. 25-26 т.1 кп)

Крім того, в період з 15 по 27 жовтня 2012 року ОСОБА_3 взагалі перебував у відпустці і, відповідно, не був уповноваженою особою на надання будь-яких дозволів, пов'язаних з діяльністю ПНГРЕ ДАП НАК «Надра України» «Чернігівнафтогазгеологія». (а.с. 153-154 т.1 судового провадження)

Повноваженнями безпосередньо укладати договори від імені ПНГРЕ ДП НАК «Надра України» «Чернігівнафтогазгеологія» ні ОСОБА_3, ні ОСОБА_4 не наділені і вказані конкретні договори не підписували. Виконання ОСОБА_3 робіт, пов'язаних із збереженням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням чи застосуванням в процесі виробництва довірених цінностей його посадовою інструкцією не передбачено. У зв'язку з цим обвинувачений не являється матеріально відповідальною особою та правом безпосередньо видавати покупцеві продане майно не наділений. Договір про повну матеріальну відповідальність з ним не укладався. (а.с.149 т.1 судового провадження)

За решту металобрухту згідно умов укладених договорів ПП «Інтерресурс» оплату не здійснював і даних про те, що такий металобрухт був підготовлений для продажу, немає.

Таким чином, отримання ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 коштів не пов'язане з виконанням чи невиконанням певних дій, а саме - надання дозволу на порізку, завантаження та транспортування металобрухту, з використанням службового становища, а тому в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Вирок відносно ОСОБА_4 не має наперед встановленої сили для вирішення питання про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину. Колегія суддів робить висновок про відсутність в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, виходячи із даних, що містяться в матеріалах провадження. При цьому враховує, що вирок відносно ОСОБА_4 був ухвалений на підставі угоди про визнання винуватості, докази щодо фактичних обставин судом першої інстанції при затвердженні вказаної угоди не перевірялись.

Фактично розмір винагороди обумовлювався сторонами при укладанні договорів і визначався не за виконання якихось певних дій, а як сума, що є частиною вартості металобрухту, яка має передаватись службовим особам поза бухгалтерським обліком компанії, готівкою.

Отже, в діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ст.368-2 КК України, а саме - одержання службовою особою неправомірної вигоди за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення). Однак, обов'язковою умовою відповідальності за ці дії є значний розмір такої вигоди, що станом на 2012 рік становив 53560 гривень. ОСОБА_3 обвинувачується в отриманні коштів у сумі 18250 грн., а тому в його діях відсутній і склад цього злочину.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Доводи обвинуваченого про те, що він не є службовою у розмінні ст.368 КК України, не ґрунтуються на законі, оскільки юридична особа, у відокремленому структурному підрозділі якої він працює, відповідно до п.1 примітки до ст.364 КК України прирівнюється до державного підприємства, оскільки в її статутному фонді державна частка становить 100 відсотків.

Таким чином, суд першої інстанції вірно встановивши фактичні обставини, не правильно їх оцінив та прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину. Тому вирок підлягає до скасування, а кримінальне провадження - до закриття в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, а не за недоведеністю вини, як того просить в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.

Враховуючи вищенаведене, доводи прокурора про необхідність посилення покарання та щодо безпідставного виключення судом кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» є необґрунтованими.

Відповідно, немає підстав і для стягнення з ОСОБА_3 витрат на проведення експертизи, про що просить в апеляційній скарзі прокурор. Такі витрати стягуються лише в разі ухвалення обвинувального вироку. Питання щодо стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_4 знаходиться поза межами повноважень апеляційного суду, оскільки вирок відносно нього не переглядався.

В даному випадку, всупереч вимогам прокурора, апеляційний суд позбавлений права вирішувати питання про долю речових доказів, в тому числі і щодо грошових коштів, які були предметом хабара, оскільки це питання судом першої інстанції не вирішувалось. А згідно вимог ст.ст. 100, 537 КПК України воно віднесене до юрисдикції суду, який постановив вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 30 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 скасувати.

Кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ :

Нізельковська Л.В. Кисіль А.М. Лісіченко Л.М.