Ухвала суду № 38176427, 11.04.2014, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 133/1310/13-к

Провадження №11-кп/772/314/2014 Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: Крейдін О. О.

Доповідач : Мішеніна С. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2014 р.

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Головуючого судді Мішеніної С.В.

суддів: Рупака А.А., Сілакова С.М.,

при секретарі Міхневич І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до реєстру досудових розслідувань за № 12013010170000155 по обвинуваченню

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Журбинці Козятинського району

Вінницької області, жителя АДРЕСА_2,

в силу ст.89 КК України раніше несудимого:

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2, 317 ч.2 КК України, за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Миколайчука Д.Г.

захисника ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_2

В С Т А Н О В И В:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, просила вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.2 ст.317 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; за ч.2 ст.317 КК України у виді 6 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання - вісім років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; в решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, просив вирок Козятиського міськрайонного суду Вінницької області від 24.02.2014 року, яким ОСОБА_2 засуджений за ст.ст. 307 ч.2, 307 ч.2, 307 ч.2,317 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 24.02.2014 року ОСОБА_2 визнано винним за ст.ст. 307 ч.2, 307 ч.2, 307 ч.2,317 ч.2 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 317 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати в сумі 1863 грн. 40 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Як убачається з вироку суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за вчинення наступного.

31.01.2013 р. ОСОБА_2 біля свого домоволодіння, розташованого в АДРЕСА_2, на своїй присадибній ділянці зірвав дикоростучі рослини конопель, які росли на даній ділянці ще з весни 2012 р., переніс їх до себе в будинок, де подрібнив листя рослин коноплі та зберігав з метою подальшого збуту.

31.01.2013 р. ОСОБА_2, знаходячись за місцем проживання, за винагороду в сумі 20 грн. збув ОСОБА_6 паперовий згорток з 0,26 г наркотичного засобу канабісу, який остання 14.02.2013 р., знаходячись за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, добровільно видала працівникам міліції.

Згідно висновку експерта № 154 від 20.02.2013 р. видана ОСОБА_7 речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 0,26г.

14.02.2013 р. близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_2, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, виконуючи свої злочинні дії, повторно, за винагороду в сумі 40 грн. збув ОСОБА_7 та ОСОБА_8 паперові згортки з речовиною рослинного походження, зовні схожу на рослини конопель, які останні добровільно видали працівникам міліції.

Згідно висновку експерта № 155 від 19.02.2013 р. речовина рослинного походження видана ОСОБА_7 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 0,35 г у перерахунку на висушену речовину.

Згідно висновку експерта № 156 від 21.02.2013 р., речовина рослинного походження, видана ОСОБА_8, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом, масою 0,54 г у перерахунку на висушену речовину.

Крім того, 31.01.2013 р., маючи умисел на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, ОСОБА_2 надав приміщення свого житлового будинку, а саме: кухонну кімнату будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Після чого, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 виготовили з поліпропіленової пляшки пристрій для куріння наркотичного засобу - канабісу та вжили наркотичний засіб, шляхом куріння.

Також, 14.02.2013 р. ОСОБА_2, маючи умисел на надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, повторно, надав приміщення свого житлового будинку, а саме: кухонну кімнату будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 та ОСОБА_8

14.02.2013 р. під час обшуку приміщення ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, зовні схожу на рослини конопель, стебла рослин, які він зберігав з метою збуту та пристрій для куріння.

Згідно висновку експерта № 153 від 20.02.2013 р. речовина рослинного походження, виявлена та вилучена під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 203,09 г у перерахунку на висушену речовину. Нашарування речовин коричневого кольору на внутрішній поверхні деформованої полімерної пляшки та на поверхні фрагменту фольгового паперу з отворами містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, загальною масою 0,0248 г у перерахунку на висушену речовину.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 подала апеляційну скаргу, в якій зазначила, що судом першої інстанції, при ухваленні вироку неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Вимоги мотивовано тим, що в порушення вимог ст. 33 КК України судом невірно тричі кваліфіковані дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, за ч.2 ст.317 КК України безпідставно призначено додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки із вироку вбачається, що приміщення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів 31.01 та 14.02.2013 року надавалось безоплатно, що свідчить про відсутність корисливого мотиву.

Крім того, при призначенні покарання не виконано вимоги ст.65 КК України та не враховано роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та, незважаючи на те, що обвинувачений впродовж короткого терміну часу скоїв чотири умисних корисливих злочини щодо збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до тяжких, призначено покарання, яке є несправедливим внаслідок м'якості.

Захисник ОСОБА_5 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, таким, що підлягає скасуванню, поскільки в діях його підзахисного відсутні склади злочину, передбачені ст. 307 ч. 2 та 317 ч.2 КК України.

Вимоги мотивовано тим, що судом фактично встановлено, що ОСОБА_2 отримував грошові кошти від ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на горілку, а не як платню за придбану коноплю, з пояснень ОСОБА_2 видно, що коноплю він зривав для господарських потреб, факт збуту наркотичних речовин під питанням, не встановлено, що в діях ОСОБА_2 має місце організація та утримання місць для незаконного вживання, виробництва наркотичних засобів, невірно зазначені покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, не враховано, що працівники міліції при вилученні та фіксуванні збуту наркотичних речовин повинні були керуватись Законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», не дано правової оцінки дій ОСОБА_6, невірно оцінено покази свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8

За таких обставин, захисник вбачає в діях ОСОБА_2 склад злочину, передбачений ст. 309 КК України та вважає, що судом першої інстанції не усунуті протиріччя в показах свідків, понятих та ОСОБА_2, тому вирок підлягає скасуванню.

Обвинувачений ОСОБА_2 вважає, що вирок підлягає скасуванню, кримінальне провадження призначенню до нового розгляду у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що, кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, суд послався як на доказ на покази свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, протокол обшуку від 14.02.2013р., протокол огляду місця події від 14.02.2013р., протоколи слідчих експериментів від 13.03.2013р, 02.04.2013р. та 02.04.2013р., однак інші докази на підтвердження направленості умислу на збут особливо небезпечного наркотичного засобу в матеріалах справи відсутні, а наявні докази є неналежними, недопустимими і такими, що викликають сумніви у їх достовірності.

При цьому, звернув увагу на те, що під час обшуку у його помешканні 14.02.2013 року гроші у нього не вилучались, поняті у цій справі раніше неодноразово залучались до аналогічних оперативних закупок в якості понятих в інших справах, свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності за вживання наркотичних засобів, є зацікавленими та залежними від міліції особами .

Обвинувачений ОСОБА_2 вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст.94, 370 КПК України.

Вислухавши доповідача, думку прокурора Миколайчука Д.Г., який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4, звернув увагу на те, що крім ряду порушень, про які зазначено у апеляційній скарзі, судом першої інстанції ухвалено судове рішення незаконним складом суду, що є підставою для призначення нового розгляду, обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав апеляційні скарги, подані ним та захисником ОСОБА_5, захисника ОСОБА_3, яка вважає, що наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції, призначення нового розгляду, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_5 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції відповідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України, якщо встановлено порушення, передбачене п.2 частини другої статті 412 КПК України.

З матеріалів судового провадження убачається, що суддею Слободяним О.Є., який був визначений автоматизованою системою документообігу Козятинського міськрайсуду Вінницької області для судового провадження по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.317 КК України, 07.05.2013 року подано заяву про самовідвід (а.с.7).

В порушення вимог ст.81 КПК України дана заява розглянута не була.

Незважаючи на те, що заява про самовідвід судді Слободяного О.Є. розглянута не була в порядку, визначеному ст.81 КПК України, 07.05.2013 року на підставі розпорядження № 38 проведено повторний автоматичний розподіл та передано судове провадження судді Крейдіну О.О.(а.с.9).

Відповідно ч.2 ст.82 КПК України у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

Таким чином, передача справи на розгляд іншому судді здійснена без дотримання положень кримінального процесуального закону, через що розглянута незаконним складом суду.

Відповідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, апеляційний суд, скасовуючи вирок через ухвалення судового рішення незаконним складом суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, позбавлений можливості розглянути апеляційну скаргу прокурора в частині невідповідності призначеного судом кримінального покарання тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого внаслідок м'якості, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_5 щодо доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційні скарги захисника, обвинуваченого задоволити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 24.02.2014 року у кримінальному провадженні № 12013010170000155 по обвинуваченню ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст.317 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у Козятинському міськрайонному суді Вінницької області.

Судді: /підпис/

Згідно з оригіналом:

Суддя: