Ухвала суду № 38122980, 09.04.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/11438/13-к 09.04.2014 09.04.2014 09.04.2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:

Головуючого: Пісного І.М.

суддів: Кваші С.В., Чебанової-Губарєвої Н.В.

секретаря судового засідання Богданова Б.Ф.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12013160040005659, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 лютого 2014року, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Пільва Чердинського району Пермської області РФ, раніше судимого Миколаївським райсудом Миколаївської області 24.10.2011р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

- за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

___________

Провадження № 11-кп/784/210/14 Головуючий у першій інстанції: Семерей М.Ф.

Категорія: оскарження вироку Доповідач в апеляційній інстанції: Пісной І.М.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця с. Куйбишеве Снігурівського району Миколаївської області, не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_2,

- за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

за участі:

прокурора: Осипенко О.М.

обвинувачених: ОСОБА_2

захисників: ОСОБА_6, ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції

Захисником ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва скасувати; виправдати ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України за відсутністю в його діях складу даного злочину, а при призначенні остаточного покарання застосувати до останнього ст. 75 КК України.

Обвинуваченим ОСОБА_3 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва змінити; пом'якшити йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, застосувавши ст. 69 КК України, зарахувавши в строк відбутого покарання період з моменту затримання, а саме з 22.11.2013р..

Згідно вироку суду від 06.02.2014р. та ухвали судді від 13.02.2014р., ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання цього покарання до не відбутої частини покарання згідно вироку Миколаївського райсуду Миколаївської області від 24.10.2011р., яким його визнано винним та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна, рахуючи строк відбуття покарання з 22.11.2013р.. ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Доводи осіб, які подали апеляційні скарги

На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_1 послався на те, що його підзахисний ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України винним себе не визнав і вказав, що його не вчиняв, а на в ніч з 20 на 21 жовтня 2013 року перебував вдома, що може підтвердити його матір. ОСОБА_3 ж повністю визнав свою вину по даному епізоду, заперечував участь ОСОБА_2 у даному злочині, почав відшкодовувати шкоду потерпілому ОСОБА_7. Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України ґрунтується, на його думку, тільки на поясненнях та припущеннях потерпілого з приводу залишку пального в автомобілі та його вказівки, що він бачив у своєму дворі автомобіль, аналогічний з тим, яким керує ОСОБА_2. Також, ставить під сумнів висновок суду про бажання обвинувачених позбавитися речових доказів шляхом поспішного розукомплектування та здачі його на металобрухт. Захисник також звернув увагу на те, що судом невірно кваліфіковано злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, який відноситься до середнього ступеню тяжкості, а не тяжкого та не враховано повне відшкодування збитків потерпілим по епізодам крадіжок. В апеляційній скарзі захисник просив застосувати до його підзахисного ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_2 повністю визнав свою вину за ч. 2 ст. 185 КК України, повністю відшкодував збитки потерпілим, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, навчається в Снігурівському професійному ліцеї, має доглядати за хворою матір'ю.

Обвинувачений ОСОБА_3 в обґрунтування своєї скарги послався на те, що при призначенні покарання судом не було враховано всіх пом'якшуючих обставин та даних про його особу. Вказує, що він ніколи не відмовлявся давати показання та всіляко сприяв розкриттю вчинених ним кримінальних правопорушень. Збитки, завдані потерпілим внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відшкодовані повністю, а за ч. 2 ст. 289 КК України - частково (шляхом сплати коштів та повернення частини викраденого майна). ОСОБА_3 просив застосувати до нього ст. 69 КК України на підставі наступного: вчинення ним кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких життєвих обставин; вчинення лише одного тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України; наявність позитивних характеристик за місцем проживання. Крім того, вважає суперечливим висновок суду про доведеність участі ОСОБА_2 у вчиненні спільно з ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки стверджує, що даний злочин вчиняв самостійно, а висновок суду ґрунтується тільки на припущеннях потерпілого.

Виклад позиції інших учасників судового провадження

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 прокурор прокуратури Ленінського району м. Миколаєва Точкар В.М. вказує, що дана скарга є безпідставною, необґрунтованою та не підлягає задоволенню. Посилається на те, що вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України підтверджується показаннями потерпілого з приводу незначної кількості пального, яка залишалася в бензобаку на момент викрадення автомобіля. Також звертав увагу на те, що ОСОБА_3 разом з ОСОБА_2 з серпня 2013 року спільно скоювали аналогічні злочини, розподіляли між собою викрадене, частину якого ОСОБА_2 використовував для обслуговування свого автомобіля.

Обставини, встановлені судом першої інстанції

Судом першої інстанції встановлено, що в кінці серпня 2013 року, точна дата в ході судового слідства не встановлена, ОСОБА_3 в нічний час доби, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку № 41 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, шляхом розукомплектування автомобіля «ВАЗ-2106», д.н. НОМЕР_1, таємно викрали 2 колеса, вартістю 750 грн. кожне, загальною вартістю 1500 грн., які належали ОСОБА_9, спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 01.10.2013р. на 02.10.2013р. ОСОБА_3, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку № 38 по вул. Олійника в м. Миколаєві, шляхом розукомплектування та злому дверного замку автомобіля «ВАЗ- 2106», таємно викрали майно ОСОБА_10, а саме: 3 автомобільних колеса на титанових дисках, вартістю 500 грн. кожне, загальною вартістю - 1500 грн.; задню панель салону автомобілю вартістю - 80 грн.; дві автомобільні колонки «Піонер» вартістю - 250 грн.; сумку з ключами, яка матеріальну цінність не представляє, чим спричинили матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 1830 грн., після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також, на початку листопада 2013 року, точна дата в ході судового слідства не встановлена, ОСОБА_3 в нічний час, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку № 28 по вул. Парковій в м. Миколаєві, з автомобілю «ВАЗ- 2107», д.н. НОМЕР_2, таємно викрали майно, яке належить ОСОБА_11, а саме: автомобільне колесо вартістю - 775 грн., ключі рожкові в кількості 5 шт., вартістю 25 грн. кожний, загальною вартістю - 125 грн., чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 900 грн., після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

До того ж, в ніч з 07.11.2013р. на 08.11.2013р. ОСОБА_3, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку №126/3 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, шляхом розукомплектування автомобіля «Део Ланос», таємно викрали 4 колеса, вартістю - 900 грн. кожне, загальною вартістю - 3600 грн., чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_12, після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 14.11.2013р. на 15.11.2013р. ОСОБА_3, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку № 59-А по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, з автомобілю «ЗАЗ Таврія», д.н. НОМЕР_3, таємно викрали майно ОСОБА_13: автомагнітолу «Шатл», вартістю - 450 грн.; домкрат, вартістю - 250 грн.; фотоапарат «Соні-П50», вартістю - 1800 грн.; сумку наплічну, вартістю - 150 грн.; пилосос автомобільний, вартістю - 600 грн.; 2 упаковки води «Кока-кола», з 12 пляшками води по 2,0 л., вартістю 10 грн. за 1 шт., загальною вартістю - 120 грн.; пачку цигарок «Собрание», вартістю - 17 грн., а всього викрали на загальну суму 3387 грн., чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_13, після чого з викраденим з місця пригоди зникли.

Також, в ніч 18.11.2013р. на 19.11.2013р. ОСОБА_3, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, знаходячись біля будинку № 30 по пр. Миру в м. Миколаєві, шляхом розукомплектування автомобіля «ВАЗ 21099» д.н. НОМЕР_4, таємно викрали 4 колеса, вартістю - 1200 грн. кожне, загальною вартістю - 5000 грн., чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_14, після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим за власним розсудом.

Дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як крадіжка, вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, в ніч з 20.10.2013р. на 21.10.2013р. ОСОБА_3, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_2, маючи намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, знаходячись біля будинку № 30-А по пр. Миру в м. Миколаєві, побачивши автомобіль «ВАЗ-21013» д.н. НОМЕР_5, який належав ОСОБА_7, зупинившись неподалік, підійшли до нього та згідно домовленості, ОСОБА_2 спостерігав за навколишньою обстановкою та підсвічував ліхтарем, а ОСОБА_3, діючи з єдиним умислом з ОСОБА_2, наявними в нього ножицями відкрив замок дверей водія та незаконно заволоділи з метою розукомплектації даним автомобілем, вартістю 10000 грн. та з місця події зникли, спричинивши тим самим ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_1, які просили задовольнити їх апеляційні скарги з підстав викладених в них; обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_6, які просили задовольнити апеляційні скарги; потерпілих та прокурора, які просили залишити вирок суду без змін, а апеляції без задоволення; дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених у скоєнні вказаних у вироку кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України ніким не оспорюються.

Визнання винними та засудження за ч. 2 ст. 289 КК України як ОСОБА_3, так і ОСОБА_2, апеляційний суд вважає обґрунтованим з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 21.11.2013р. ОСОБА_2 надано дозвіл працівникам міліції оглянути його автомобіль «ВАЗ-2105» д.н. НОМЕР_6 (а.с. 61). Також, останнім надано дозвіл на проведення огляду за місцем його проживання в с. Куйбишеве, де знаходиться, за словами самого ОСОБА_2 «викрадене з автомобілів майно» (а.с. 62). Під час огляду по місцю його проживання було виявлено металевий кардан (а.с. 63), який, в ході огляду був впізнаний потерпілим ОСОБА_7 як такий, що знаходився в автомобілі, який в нього викрали (а.с. 64). 03.01.2013р. Снігурівським ВРЕВ УДАІ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_2 було видано посвідчення водія (а.с. 138).

З пояснень потерпілого ОСОБА_7 слідує, що на момент викрадення автомобіля, в бензобаку майже не було бензину. В день викрадення автомобіля, він заправив 10 літрів бензину, і їздив після цього на дачу, відвозив сина на тренування. А оскільки його автомобіль вже довго був в експлуатації, і на 100 км шляху він витрачає 10 літрів бензину, то вважає, що обвинувачені не могли доїхати до села Куйбишеве без дозаправки. Крім того вказав, що через незначну кількість бензину в баку, після звернення до міліції із заявою, шукав свій автомобіль по сусідніх дворах, думав, що зловмисники могли лишити його там, коли покаталися.

Тобто, аналізуючи пояснення обвинувачених та потерпілого ОСОБА_7, можна зробити висновок, що доводи, викладені в апеляційних скаргах ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_1 про незаконне заволодіння автомобілем ОСОБА_7 саме ОСОБА_3, без участі ОСОБА_2, не заслуговують на увагу та не спростовують висновку про вчинення даного кримінального правопорушення у співучасті. Тому, підстави для виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України відсутні.

Покарання обвинуваченим призначено судом у повній відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України з урахуванням тяжкості скоєних злочинів та осіб обвинувачених.

Так, ОСОБА_3 раніше неодноразово судимий, вчинив злочини під час іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не знаходиться, з 2002 року перебуває на обліку в лікаря нарколога через зловживання алкоголем та летючими речовинами; обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття у вчиненому, часткове відшкодування збитків та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або непризначення обов'язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Стосовно тверджень обвинуваченого ОСОБА_3 з приводу не врахування судом при призначенні покарання тяжкого збігу обставин, який склався в житті ОСОБА_3 перед вчиненням кримінальних правопорушень, а саме хвороб його батька та цивільної дружини та наявність декількох непогашених кредитних зобов'язань, то апеляційний суд ставиться до них критично, оскільки згідно характеристики з місця проживання (а.с. 147), склад його сім'ї дійсно підтверджено, проте вказано, що він в даний час ніде не працює, живе за рахунок тимчасових заробітків. Це ставить під сумнів його спроможність сплатити по кредитним зобов'язанням та матеріально допомогти своїй родині.

Тому, апеляційний суд, з врахуванням даних про особу ОСОБА_3, який не працевлаштований, неодноразово судимий та вчинив злочини під час іспитового строку, не вбачає підстав для застосування до нього ст. 69 КК України з призначенням більш м'якого покарання, ніж передбачено законом.

ОСОБА_2 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо; обставини, які пом'якшують покарання - щире каяття у вчиненому, часткове відшкодування збитків та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Стосовно тверджень захисника ОСОБА_1 з приводу тяжкої хвороби матері ОСОБА_2, яка потребує постійного догляду, батько якого у зв'язку з відрядженнями протягом тривалого часу не буває вдома; навчання ОСОБА_2 в Снігурівському професійному ліцеї, то вони не підтверджуються матеріалами справи і надані лише в апеляційному суді. Характеристика з місця проживання (а.с. 137), засвідчує тільки факт проживання ОСОБА_2 разом із батьками.

Тому, апеляційний суд ставиться до них критично і не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням з урахуванням кількості епізодів вчинених злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для зміни або скасування вироку не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 лютого 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: