Ухвала суду № 38093864, 24.12.2013, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 420/960/13-к

Провадження № 11кп/782/1628/13

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2013 року Апеляційний суд Луганської області у складі:

головуючого- Рубльової О.Г.

суддів - Кранга Л.С., Буханько В.П.

за участю: секретаря - Пундор А.О.

прокурора - Бервіно Є.Г.

обвинуваченого - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луганську апеляційні скарги прокурора прокуратури Луганської області та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1

на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 жовтня 2013 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Цілуйкове Білокуракинського району Луганської області, громадянин України, маючий вищу освіту, раніше не судимий, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, працюючий начальником Новопсковського міськрайонного сектору Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області, маючий спеціальне звання «підполковник служби цивільного захисту», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, -

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 365 КК України до двох років обмеження волі у кримінально-виконавчій установі відкритого типу.

Вирішені питання із судовими витратами та речовими доказами.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Після набрання вироком законної сили слід повернути заставодавцю ОСОБА_3 суму застави у розмірі 22 940 грн., що була внесена на спеціальний рахунок.

Арешт накладений на майно ОСОБА_1 скасовано.

В С Т А Н О В И В:

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що будучи службовою особою, перевищуючи покладені на нього законом та Положенням про Новопсковський міськрайонний сектор Головного управління ДСНС України у Луганській області повноваження, вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності за наступних обставин.

19.06.2013 року у першій половині дня ОСОБА_1 під час телефонної розмови з ОСОБА_4 запросив останнього прибути до свого службового кабінету в приміщенні Новопсковського міськрайонного сектору Головного управління ДСНС у Луганській області для обговорення питання щодо проведення перевірки діяльності ринку, що належить ОСОБА_4 та розташований за адресою: АДРЕСА_2

19.06.2013 року об 11 год. 10 хв., ОСОБА_4 прибув до Новопсковського міськрайонного сектору Головного управління ДСНС у Луганській області, розташованого за адресою: Луганська обл., Новопсковськийр-он, смт. Новопсков, вул. Шкільна, 7. Під час зустрічі з ОСОБА_4 у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень.

ОСОБА_1 достовірно знав, що Новопсковський міськрайонний сектор Головного управління ДСНС у Луганській області утримується за рахунок державного бюджету та не має права отримувати матеріальну допомогу від юридичних та фізичних осіб та усвідомлюючи, що посвідчення на проведення перевірки та повідомлення про проведення перевірки у встановленому законом порядку не оформлені, повідомив ОСОБА_4 про майбутнє проведення перевірки з питань дотримання та виконання встановлених законодавством, стандартами, нормами та правилами вимог пожежної та техногенної безпеки у діяльності ринку, що належить ОСОБА_4

ОСОБА_1 з метою створення умов, за яких ОСОБА_4 буде змушений погодитись вчинити певні дії, обозначив основні вимоги до діяльності ринку. Після цього, без фактичного проведення перевірки та відсутності достовірних відомостей про наявні порушення діяльності ринку, ОСОБА_1 висунув ОСОБА_4 вимогу щодо перерахунку коштів на рахунок установи у розмірі 500 грн. у якості матеріальної допомоги.

Висуваючи вимогу про надання матеріальної допомоги та прив'язуючи її до майбутньої перевірки, ОСОБА_1 усвідомлював відсутність умови добровільності в діях ОСОБА_4

ОСОБА_4, розуміючи повноваження та можливості ОСОБА_1 як керівника Новопсковського міськрайонного сектору Головного управління ДСНС у Луганській області, що здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки та цивільного захисту, з метою уникнути можливої шкоди своїм законним правам та інтересам, погодився передати грошові кошти у готівковій формі.

В ході подальшої бесіди з ОСОБА_1 ОСОБА_4 поцікавився запланованою перевіркою з питань дотримання вимог та виконання встановлених законодавством стандартами, нормами та правилами вимог пожежної та техногенної безпеки у діяльності належного йому на праві власності масло цеху, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 щодо якої йому надійшло повідомлення про проведення планової перевірки за підписом ОСОБА_1 від 17.06.2013 року.

ОСОБА_1, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на перевищення влади та службових повноважень, також без фактичного проведення перевірки масло цеху, без встановлення порушень висунув ОСОБА_4 додаткову вимогу щодо надання матеріальної допомоги у розмірі 1000 грн.

ОСОБА_4, розуміючи повноваження та можливості ОСОБА_1, з метою уникнути можливої шкоди своїм законним правам та інтересам, погодився передати грошові кошти в розмірі 1000 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 висунув ОСОБА_4 вимогу щодо передачі грошових коштів у загальному розмірі 1500 грн.

21.06.2013 року о 13 год. 40 хв. ОСОБА_4, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_1 про передачу грошових коштів у якості матеріальної допомоги, прибув до службового кабінету ОСОБА_1

Перебуваючи на своєму робочому місці, у службовому кабінеті, ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 в якості матеріальної допомоги 1500 грн. Вказані грошові кошти ОСОБА_4 за вказівкою ОСОБА_1 поклав до розкритого блокноту, що лежав на робочому столі ОСОБА_1

З метою приховати сліди вчиненого правопорушення, опасаючись бути викритим у вчиненні злочину, ОСОБА_1 викинув отримані від ОСОБА_4 гроші разом зі своїм блокнотом у відкрите вікно службового кабінету на подвір'я.

Дії ОСОБА_1 у вигляді примушування ОСОБА_4 до передачі грошових коштів у якості матеріальної допомоги завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді наслідків нематеріального характеру, а саме підриву авторитету і престижу органу державної влади.

На вирок суду подана апеляційна скарга прокурором прокуратури Луганської області, в якій просить вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 жовтня 2013 року стосовно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 365 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_1 спеціального звання «підполковник служби цивільного захисту», міру запобіжного заходу змінити на тримання під вартою. Вказує, що судом першої інстанції неналежним чином надано оцінку тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від 2 до 5 років, дії ОСОБА_1 завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, підриву авторитету і престижу органу державної влади. Також, ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочину не визнав у повному обсязі, намагаючись уникнути покарання за скоєне кримінальне правопорушення, пов'язане зі службовим злочином. Таким чином, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_1 не є достатнім для його виправлення та є явно несправедливим через м'якість.

На вирок суду подана апеляційна скарга захисником ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, в якій просить вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 скасувати повністю та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину у діях обвинуваченого, у разі якщо апеляційний суд не вбачить порушень законності при розгляді кримінального провадження та винесенні вироку просить призначити при застосуванні покарання міри, які не позбавляють свободи. Вказує, що повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статусом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Суд не звернув уваги на надані стороною захисту документи, які свідчать про те, що обвинувачений діяв в межах своїх службових повноважень. Суд не звертає уваги на те, що Положення про Новопсковський міськрайонний сектор ДСНС було виготовлене тільки 12 червня 2013 року, а посадова інструкція не розроблена і з нею не ознайомлений обвинувачений, про що свідчить довідка з Луганського управління, яка досліджена в судовому засіданні. А для того, щоб вважати особу службовою особою необхідно, щоб державний службовець прийняв присягу, а інша службова особа була ознайомлена з посадовою інструкцією та отримала її копію під розпис. Також вказує, що якщо виходити зі змісту стенограми розмови ОСОБА_4 пропонує надання матеріальної допомоги, а не вимагає її ОСОБА_1. Не маючи ніякого відношення до майбутніх перевірок пожежної безпеки ОСОБА_4 сам наполягав на наданні вказаної матеріальної допомоги як проста фізична особа не позбавлена добровільності її надання, тому що у разі б її не надання - така обставина ні яким юридичним та фактичним чином не впливала б на ОСОБА_4 З огляду на вищенаведене можна зробити висновок, що суд не з'ясував усіх обставин справи та помилково вважає, що ОСОБА_4 був позбавлений ознак добровільності при наданні матеріальної допомоги та був вимушений її здійснити.

Крім того, судом відхилені клопотання сторони захисту для спростування обставин, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення суду. У висновку експертизи зазначено, що на змивах рук ОСОБА_1 та одязі відсутні сліди хімічної речовини, що свідчить про те, що він не брав грошей, ОСОБА_1 пояснює, що як зайшли до кабінету працівники СБУ і пояснили про документування його злочинних дій, він зрозумів, що ОСОБА_4 підкинув гроші і вони можуть бути тільки в блокноті, який він бачив, що закривав ОСОБА_4, тому викинув його у вікно.

Протягом досудового розслідування ОСОБА_4 стверджує, що він є приватним підприємцем, що свідок ОСОБА_5 повідомив йому, що ніби то будуть вимагати з нього гроші. Вказує, що гроші він передав свої, потім, що їх надали працівники СБУ, суд та і не надав цьому належної оцінки і не встановив, що це за гроші та не розглянув клопотання про визнання його показань недопустимими, про що було заявлено як при оголошенні його заяви, так і в дебатах.

Крім того, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. ДСНС підпорядкована Міністерству Оборони України. Усі злочини, які вчиняються військовослужбовцями розслідує військова прокуратура. У разі виявлення злочинів, вчинених військовослужбовцями повинні бути проведені невідкладні слідчі дії та справа через прокурора області передається до військової прокуратури. У разі проведення розслідування кримінального провадження непідвідомчим органом така справа повинна закриватися.

Також зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Однією із засад призначення покарання є гуманізм. Допитаний в судовому засіданні керівник фінансового підрозділу обласного управління ДСНС Висоцький показав, що підрозділ, яким керує ОСОБА_1 є однім з найкращих в області, побутова та службова характеристики ОСОБА_1 вказують на його тільки позитивні якості, утримує двох неповнолітніх дітей, не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, має постійне місце проживання, тому вважає, що ОСОБА_1 призначено надто сурове покарання, яке просить пом' якшити та призначити умовне покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляційної скарги частково та просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 більш суворе покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Луганської області задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній інстанції пояснив, що винним себе в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України він визнає повністю. В суді першої інстанції він не визнав себе винним, тому що адвокат ОСОБА_2 наполягав на такому способі захисту, але на теперешній час він відмовився від захисника ОСОБА_2 та такого способу захисту.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_2 ОСОБА_1 підтримує в частині зміни вироку суду при призначенні покарання та просить з урахуванням щирого каяття, стану здоров'я та находження на його утримання двох малолітніх дітей застосувати вимоги ст. 75 КК України.

Кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 365 КК України не оспорює та в цій частині апеляцію адвоката ОСОБА_2 не підтримує.

Судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини справи і зроблено обґрунтований висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Такий висновок ґрунтується на сукупності зібраних доказів, викладених у вироку суду, які зібрані у встановленому порядку, досліджені в судовому засіданні, правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку, є належними, допустимими, достатніми та узгоджуються між собою. Дії обвинуваченого ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 365 КК України.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим злочину, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання та роботи характеризується задовільно, раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Апеляційний суд не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо відсутності пом'якшуючих обставин та вважає, що слід визнати обставини, які пом'якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого ОСОБА_1, знаходження на його утриманні двох малолітніх дітей, а також незадовільний стан його здоров'я.

З урахуванням визнання вини у скоєному, щирого каяття, обставин справи, даних про особу обвинуваченого, пом'якшуючих обставин апеляційний суд вважає можливим застосувати до обвинуваченого ОСОБА_1 вимоги ст. ст. 75, 76 КК України.

На думку апеляційного суду міра покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України до обвинуваченого ОСОБА_1 є достатньою для його виправлення і запобігання вчинення ним нових правопорушень.

Апеляційний суд не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі, тому що прокурором як в апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні в апеляційній інстанції не наведені переконливі доводи для прийняття такого рішення.

Згідно ст. 54 КК України засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Апеляційним судом не знайдені підстави для позбавлення ОСОБА_1 спеціального звання «підполковник служби цивільного захисту» оскільки, вчинений ОСОБА_1 злочин згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора прокуратури Луганської області.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Луганської області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 15 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_1 змінити в частині призначення покарання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки, встановити іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_1 такі обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий -

Судді: