Ухвала суду № 37993152, 11.03.2014, Апеляційний суд Луганської області

Дело № 1-303/13

Производство № 11/782/136/14

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

06 марта 2014 года г.Луганск

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:

Председательствующего - судьи : Игнатова Р.Н.

судей : Кравченко Т.Д., Юрченко А.В.

с участием прокурора : Мельникова Д.А.

представителя гражданского истца : ОСОБА_1

осужденного : ОСОБА_2

рассмотрела в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда Луганской области в городе Луганске уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ОСОБА_2 на приговор Ленинского районного суда города Луганска от 24 декабря 2013 года, которым:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с. Лиман Старобельского района Луганской области, украинец, с высшим образованием, не женатый, пенсионер, ранее не судимый, зарегистрирован и проживает по адресу: АДРЕСА_1,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 367 УК Украины и назначено ему наказание в виде 1 (одного) года ограничения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком 1 (один) год.

В соответствии со ст.ст. 75, 76 УК Украины освобожден от отбытия наказания с испытательным сроком 1 (один) год, если он в течение испытательного срока не совершит нового преступления и выполнит возложенные на него обязанности.

В соответствии со ст. 77 УК Украины дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком 1 (один) год подлежит реальному исполнению.

Мера пресечения в отношении ОСОБА_2 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - подписка о невыезде.

Взыскано с ОСОБА_2 в пользу ООО «Луганский комбинат втормет» 101 591 (сто одна тысяча пятьсот девяносто одна) гривна 60 копеек в счет возмещения материального вреда.

Взыскано с осужденного ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в Луганской области судебные издержки за экспертные услуги в сумме 1881 (тысяча восемьсот восемьдесят одна) гривна 60 копеек.

Вещественные доказательства разрешены в соответствии со ст.81 УПК Украины.

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговора суда первой инстанции ОСОБА_2 признан виновным в том , что он, являясь должностным лицом - директором Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет», согласно приказу № 1091-К от 26.12.2011 г., Положению о Старобельском филиале ООО «Луганский комбинат втормет», будучи материально-ответственным лицом, согласно договору о полной материальной ответственности от 27.12.2011 г., постоянно занимающим должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, не надлежаще выполняя свои служебные обязанности вследствие недобросовестного отношения к ним, совершил преступление при следующих обстоятельствах.

ОСОБА_2, как директор Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет» в своей деятельности должен был руководствоваться Уставом ООО «Луганский комбинат втормет», Положением о Старобельском филиале ООО «Луганский комбинат втормет», должностной инструкцией директора Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет» № 66 от 28.12.2010 г., согласно которой "Директор филиала:

п. 4.1. Осуществляет руководство всеми видами деятельности филиала, обеспечивает выполнение всех технико-экономических показателей, а также выпуск продукции по объему, номенклатуре, срокам, эффективное использование основных фондов и оборотных средств;

п. 4.2. Руководит работой подчиненных ему работников;

п. 4.5. Обеспечивает ритмичную работу филиала по заготовке, переработке и отгрузке продукции;

п. 4.8. Принимает все необходимые меры по сохранности имеющихся товарно-материальных ценностей;

п. 8.7. Несет ответственность за сохранность основных фондов и оборотных средств, их рациональное использование;

п. 8.8. Несет полную материальную ответственность за необеспечение сохранности вверенных ему материальных ценностей, в размере причиненного ущерба предприятию;

п. 8.14. Несет ответственность за ущерб, причиненный предприятию умышленными действиями или вследствие ненадлежащего выполнения служебных обязанностей;

п. 8.15. Несет ответственность за причиненный материальный ущерб своими действиями или бездействием;

п. 8.19. Несет ответственность за ненадлежащее выполнение или невыполнение своих должностных обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией и действующим Законодательством Украины;

п. 8.20. Несет ответственность за качество и своевременность выполнения возложенных на него должностной инструкцией, обязанностей.

ОСОБА_2 в период времени с 26.12.2011 г. по 29.03.2012 г., выполняя ненадлежащим образом свои служебные обязанности, вследствие недобросовестного к ним отношения, имея реальную возможность осуществлять их надлежащим образом, халатно относясь к возложенным на него функциям, действуя преступно халатно, не предвидя возможности наступления общественно-опасных последствий своих действий в виде причинения материального ущерба, охраняемым законом правам и интересам Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет», хотя в силу своих служебных обязанностей, он должен был и мог предвидеть наступление таких последствий, действуя в нарушение Положения о Старобельском филиале ООО «Луганский комбинат втормет», а также должностной инструкции директора Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет» № 66 от 28.12.2010 г., достоверно зная о возложенных на него обязанностях, принял фактический остаток металлического лома по Старобельскому филиалу ООО «Луганский комбинат втормет» в количестве 65,14 тонны. С 26.12.2011 г. по 29.03.2012 г. на Старобельский филиал ООО «Луганский комбинат втормет» поступило металлического лома в количестве 127,26 тонн, было отпущено 137,34 тонн, списано на естественную убыль 0,88 тонн, следовательно, остаток металлического лома, который должен числиться по учету на 29.03.2012 г. составляет 55,06 тонны. Фактический остаток металлического лома на 29.03.2012 г. составил 13,08 тонн,следовательно, недостача металлического лома по состоянию на 29.03.2012 г. составила 41,98 тонн.

Согласно заключению судебно-бухгалтерской экспертизы № 449-204/7 от 15.06.2012 г., недостача металлического лома за период работы ОСОБА_2 в должности директора Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет» составляет 41,98 тонны.

Также, ОСОБА_2 выполняя ненадлежащим образом свои служебные обязанности, вследствие недобросовестного к ним отношения, в период с 02.02.2012 г. по 27.02.2012 г., отправил в отпуск единственного весовщика Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет» - ОСОБА_3, и осуществлял взвешивание поступающего металлического лома самостоятельно, не имея на то соответствующей квалификации.

Таким образом, ОСОБА_2 не обеспечил должным образом учет и контроль, поступающего на Старобельский филиал ООО «Луганский комбинат втормет» и отпускаемого металлического лома, а так же его надлежащую сохранность, в результате чего на Старобельском филиале ООО «Луганский комбинат втормет» была выявлена недостача металлического лома весом 41,98 тонны на общую сумму 101 591,60 гривен, чем причинен ООО «Луганский комбинат втормет» ущерб на указанную сумму.

На данный приговор осужденным ОСОБА_2 подана апелляционная жалоба, в которой он не согласен с приговором, считает его подлежащим отмене, по основаниям односторонности и неполноты досудебного и судебного следствия, что привело к несоответствию выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Выводы суда основываются на доказательствах, которые являются недопустимыми, носят субъективный и предвзятый характер, а также не опровергают тех доводов и обстоятельств, на которые он ссылался, при рассмотрении дела, как на основании его невиновности. Указал, что доказательства, содержащиеся в материалах дела, и исследованные в ходе судебного разбирательства, в их совокупности свидетельствуют, что предъявленное ему обвинение, является недоказанным. Обосновывая такие выводы, суд сослался на ряд доказательств, которые являются надлежащими и допустимыми средствами доказывания его участия, и среди которых судом были указаны, прежде всего, прямые доказательства, а именно: данные содержащиеся в ответе на запрос из Главного управления ПФУ в Луганской области, согласно которому ОСОБА_2 работал на ООО « Луганский комбинат втормет », где ему начислялась заработная плата с декабря 2011 г. по апрель 2012 г. (т.1 л.д. 129); протоколе выемки в ООО «Луганский комбинат втормет» от 01.06.2012 г., 13.06.2012 г., 19.07.2012 г., согласно которым была изъята финансово - бухгалтерская документация, акты приема-передачи, инвентаризация описания и другие документы (т.2 л.д.2-3, 135, 16); приказе (распоряжении) № 1095- к от 26.12.2011 г. о приеме на работу ОСОБА_2, согласно которому он был назначен на должность директора Старобельского филиала ООО «Луганский комбинат втормет» с полной материальной ответственностью (т.2 л.д.25); приказе № 1091- К от 26.12.2011 г. о приеме-передаче дел, должности и ценностей Старобельского филиала, согласно которому началась работа комиссии по приему - передаче дел, должности и ценностей Старобельского филиала, а также согласно которому ОСОБА_2 был назначен директором Старобельского филиала (т.2 л.д.23); договоре о полной индивидуальной материальной ответственности между ОСОБА_2 и ООО «Луганский комбинат втормет» от 27.12.2011 г., согласно которому ОСОБА_2 дал согласие нести полную материальную ответственность за обеспечение сохранности вверенных ему предприятием материальных ценностей (т.2 л.д. 22); данными содержащиеся в инвентаризационной описи на 28.03.2012 г. по Старобельскому филиалу, согласно которому была установлена недостача металлического лома (т.2 л.д.36-44); акте приема-передачи основных средств, материальных ценностей по Старобельскому филиалу от 04.04.2012 г., согласно которому при приеме-передаче выявлена недостача металлического лома весом 41,820 тонн. (т.2 л.д.45-46); заключении эксперта № 449-204/7 от 15.06.2012 г., согласно которому нехватка металлического лома, за период работы ОСОБА_2 на должности директора Старобельского филиала составляет 41,98 тонн (т.2 л.д. 159-164 ); должностной инструкции директора Старобельского филиала, согласно которой директор филиала несет полную материальную ответственность основных фондов, материальных средств, принимает все необходимые меры по сохранению имеющихся товарно-материальных ценностей и другое ... (л.д. 17-19); положением о Старобельском филиале, согласно которому директор филиала несет полную ответственность за деятельность филиала (л.с.20-22); данными содержащихся в показаниях свидетелей: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, а также данными содержащиеся в показаниях других свидетелей, а именно: ОСОБА_14, ОСОБА_3, ОСОБА_15, ОСОБА_16 Полагаясь на принцип разумности и справедливости считает, что приговор является незаконным и суд явно принял сторону обвинения, исходящего из следующего:

Органами досудебного следствия в нарушении ч. 1 ст. 32 УПК Украины было необоснованно отклонено ходатайство защитника, в передаче уголовного дела по подсудности и территориальности в Старобельский районный суд Луганской области.

Судом необоснованно было отклонено ходатайство защитника в проведении выемки и исследовании основного документа строгой отчетности «Весовой книги», на фактических данных которой составляются акты приема и отгрузки металлического лома регулярно передаваемые в бухгалтерию головного офиса ООО «Луганский комбинат втормет». Указанный документ «Весовая книга» была прошита, пронумерована и скреплена печатью ООО « Луганский комбинат втормет». В ней содержались достоверные, фактические данные о наличии металлического лома на Старобельском филиале - 24 тонны, на момент проведения инвентаризации предприятия 27.12.2011 г. В ходе рассмотрения материалов судом необоснованно было отклонено ходатайство защитника в проведении выемки и исследования актов заготовки металлического лома Старобельского филиала за период с октября по декабрь 2011 г., с целью установления точного количества металлического лома к проведению инвентаризации предприятия 27.12.2011 г. Суд в нарушении ст.ст. 84, 85, 94 УПК Украины не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_17, который с 10.01.2012 года по 31.01.2012 г. занимал должность специалиста службы безопасности ООО «Луганский комбинат втормет» и курировал Старобельский филиал по вопросам безопасности. При допросе в суде ОСОБА_17 заявил, что 11.01.2012 г. к нему обратился директор Старобельского филиала ОСОБА_2, который сообщил ему, что во время инвентаризации предприятия комиссия ООО «Луганский комбинат втормет» проводила инвентаризацию предприятия и не захотела проводить преимущество металлического лома находящегося на данном филиале по причине отсутствия необходимых средств, и заставили его подписать инвентаризационный акт, в котором количество металлического лома была определена по какой-то неизвестной формуле с геометрическим изображением пирамиды. Также ОСОБА_2 сообщил ему, что инвентаризационный акт вместе с проведенными замерами количества металлического лома по вышеуказанной формуле с геометрическим изображением пирамиды комиссия ООО «Луганский комбинат втормет» привезли на инвентаризацию в готовом виде, и замер количества металлического лома на филиале не проводился даже формально по данной комиссией формуле. Впоследствии со слов ОСОБА_2 он ознакомился с фактическими данными Весовой книги филиала и выявил несовпадение наличия металлического лома. В Весовой книге она составляла 24 тонны, а в инвентаризационном акте 65 тонн. Обнаружив данное несоответствие ОСОБА_2, по его словам, сразу же сообщил руководству ООО «Луганский комбинат втормет» в лице директора ОСОБА_11, на что последний никак не отреагировал. ОСОБА_17 лично проверил данные содержащиеся в Весовой книге и инвентаризационном акте, и убедился, что действительно имеет место недостача на Старобельском филиале, металлического лома в количестве около 41 тонны. Об этом ОСОБА_17 также сразу же сообщил ОСОБА_11, а после того, как последний также никак не отреагировал на этот факт, сообщил службе безопасности учредителя ООО «Луганский комбинат втормет», ОАТ «Днепропетровский втормет». Также ОСОБА_17 в своих показаниях в суде сообщил, что лично убедился в том, что визуально на территории Старобельского филиала действительно 11.01.2012 г. находилось не более 10-12 тонн металлического лома. Ни органами досудебного следствия, ни судом из 10 работников Старобельского филиала не было допрошено 7 работников, которые могли бы подтвердить правдивость его показаний. Это доказывает, что слушание дела проводились формально и предвзято. Суд проигнорировал тот факт, что формула, по которой 27.12.2011 г. комиссией ООО «Луганский комбинат втормет» в ходе проведения инвентаризации на Старобельском филиале был осуществлен замер количества металлического лома, не соответствует никаким отечественным и международным стандартам, то есть данный замер металлического лома является абсурдным и не может быть признан законным. Единственным законным методом определения достоверного количества металлического лома является его перевешивания на весах прошедших государственную проверку. Не имеют никакого доказательного значения виновности или невиновности, данные, содержащиеся в показаниях свидетелей, а именно: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, поскольку они не содержат фактических данных о событии преступления и другие обстоятельства подлежащие доказыванию, а также они являются сотрудниками данного филиала и являются заинтересованными лицами. Также, есть основания полагать, что показания свидетелей, работающих на Старобельском филиале, которые могли бы содержать факты, подтверждающие его невиновности, искаженны судом. Это подтверждает тот факт, что судом ему не были предъявлены для ознакомления протоколы допросов свидетелей, в связи с чем, он не мог своевременно предъявить суду свои замечания по поводу несогласия с содержанием данных протоколов. На основании вышеизложенного, просит приговор отменить, как незаконный и необоснованный.

Заслушав судью докладчика , осужденного , который в полном объеме поддержал свою апелляцию , дал суду аналогичные пояснения тем , что содержатся в апелляционной жалобе и просил отменить приговор суда и прекратить уголовное дело т.к. он не совершал преступления . В ответах на вопросы суда пояснил , что установленный лом недостачи металла в количестве 41,98 т. не соответствует действительности т.к. такого количества не может быть , что опровергается весовой книгой , которую не смотря на его ходатайства не стали изымать и не предоставили для проведения экономической экспертизы . В весовой книге отражено все движения металлолома на предприятии и по ней видно , что на момент принятия им дел при инвентаризации фактический остаток не мог составлять 65 тонн , как поставили цифру в инвентаризационной описи , а было фактически около 24 тонн . Почему не предоставлялась на экспертизу весовая книга ему не известно но думает потому, что тогда бы была установлено отсутствие недостачи металла . При проведении инвентаризации вес металла фактически находившегося на Старобельском филиале втормет должен был устанавливаться только путем взвешивания чего не было сделано . Заслушав мнение представителя гражданского истца , который не поддержал апелляционную жалобу и просил оставить ее без удовлетворения , а приговор Ленинского районного суда без изменений , прокурора , который также не поддержал апелляцию осужденного и просил оставить ее без удовлетворения , а приговор суда первой инстанции без изменений , обсудив доводы апелляционной жалобы и материалы уголовного дела , коллегия судей приходит к выводу о частичном ее удовлетворении исходя из следующего .

Согласно ст. 368 ч.1 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) , односторонним или неполным признается досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции , если остались не исследованными такие обстоятельства , выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела . В соответствии со ст. 369 ч.1 п.2 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) приговор считается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела , если суд не принял во внимание доказательства , которые могли существенно повлиять на его выводы . А в соответствии со ст. 22 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) , прокурор , следователь обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего , полного и объективного исследования обстоятельств дела , выявить как уличающие , так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства , а также обстоятельства , смягчающие и отягчающие его ответственность . Орган досудебного следствия не выполнил данные требования закона в части всестороннего и полного исследования обстоятельств дела , а суд первой инстанции допустил односторонность судебного следствия и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела . Так , обвиняемый ОСОБА_2 на протяжении досудебного следствия и в суде давал последовательные показания , что указанный вес недостачи металла в количестве 41,98 т. , образовался в следствии того , что при первоначальном приеме Старобельского филиала втормет и проведении инвентаризации 26.12.2011 количество остатка лома металла указанное в инвентаризационной описи в количестве 65,14 т. не соответствовало фактическому количеству металла находившемуся на предприятии , которое составляло на самом деле около 24 тонн . Не соответствие объясняется тем , при проведении инвентаризации были допущены нарушения приема метала , который определялся не путем взвешивания как должно было быть , а путем обмера . Все движение металла было отражено в весовой книге , которая является документом строгой отчетности и в которой было видно , что на момент принятия им дел филиала не могло быть металла в количестве 65,14 т. Заключение экспертизы является не правильным т.к. при ее проведении не учитывались данные весовой книги о чем он неоднократно заявлял ходатайства , однако их не удовлетворили . Аналогичные показания в части отражения движения металла в весовой книге и что все данные записываются в весовую книгу показала свидетель ОСОБА_3 , которая также пояснила , что она предлагала ОСОБА_2 произвести перевес металла т.к. установлению количества металла путем обмера не доверяла т.к. данный метод не точный . Данные показания органом досудебного следствия оставлены без внимания и не перепроверялись , хотя указанные показания имеют прямое отношение к установлению фактических обстоятельств . Аналогичные показания в судебном заседании, также оставлены без внимания и не опровергнуты иными источниками доказательств . Кроме того , допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля ОСОБА_17 , который 12 январе 2012 года был принят на должность начальника по безопасности Старобельского и Сватовского филиалов втормет , Калогичные показания в судебном заседании также оставлены без внимания и не опровергнуты иными истогчниками доказательств .е суду первой инстанции пояснил , что по весовой книге на Старобельском филиале находилось 10-12 тонн металла , фактически он видел две кучи металла которые в целом совпадали данным весовой книги . На вопрос к ОСОБА_2 , тот ему ответил , что когда он вступал в должность , металл не перевешивался , а вес измерялся путем обмера . Принятый металл при вступлении в должность нового начальника Старобельского филиала ОСОБА_2 , никто не трогал т.к. он был заложен снегом и не было видно следов , что к нему кто-то мог подходить . Количество металла находившегося на площадке и количество металла указанного в весовой книге при принятии ОСОБА_2 на должность совпадало . Таким образом , указанные существенные противоречия не были устранены , не установлено фактическое наличие металла при принятии ОСОБА_2 на должность начальника Старобельского филиала , а суд не принял во внимание доказательства , которые могли существенно повлиять на его выводы . При данных обстоятельствах коллегия судей приходит к выводу о обоснованности в этой части апелляционной жалобы осужденного и достаточности оснований для отмены приговора . Доводы апелляции о необходимости прекращения уголовного дела в связи с отсутствием в его действиях признаков состава преступления на данной стадии процесса , с учетом указанной неполноты досудебного следствия , являются преждевременными . Поэтому , по мнению коллегии судей дело подлежит направлению на дополнительное расследование .

При проведении дополнительного расследования необходимо изъять в установленном процессуальным законом порядке весовую книгу Старобельского филиала втормет с данными о движении металлолома по состоянии на 26.12.2011 года . Назначить дополнительную экономическую экспертизу для производства которой , кроме иных документальных данных , предоставить весовую книгу с целью установления фактического остатка металла на момент проведения инвентаризации - 26.12.2011 года и возможной недостачи или отсутствия таковой с учетом полученного и отгруженного металла. В случае отсутствия весовой книги , провести выемку для последующего предоставления для проведения экспертизы актов заготовки металлического лома за период с октября 2011 года по декабрь 2011 года с целью установления количества металла на Старобельском филиале втормет на момент проведения инвентаризации- 26.12.2011 года . Дополнительно допросить обвиняемого в части тех семи лиц , о которых он указывает - работников Старобельского филиала , которые не были допрошены и показания которых , как он утверждал , имеют существенное значение для установления истины по делу и правильного его разрешения . Допросить указанных лиц . Установить , какой предусмотрен порядок определения количества лома металла внутриведомственными документами при проведении инвентаризации и на каком основании не проводилось взвешивание металла , а его количество определялось путем обмера . При необходимости выполнить иные следственные действия и принять законное решение по результатам дополнительного расследования .

Согласно ст. 148 ч.3 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) достаточных оснований для избрания меры пресечения или оставления прежней , при данных обстоятельствах коллегия судей не усматривает и считает возможным ограничиться обязательством обвиняемого о явке по вызовам к следователю и необходимости сообщения о перемене места жительства .

Руководствуясь ст. ст. 366 , 367 , 368 , 369, 377, 379 КПК Украины ( в редакции 1960 года ) , коллегия судей , -

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда города Луганска от 24 декабря 2013 года в отношении ОСОБА_2 по ст. 367 ч.1 УК Украины , - отменить , а уголовное дело направить прокурору города Луганска для организации дополнительного расследования .

Апелляционную жалобу обвиняемого ОСОБА_2 удовлетворить частично .

Полный текст определения коллегии судей апелляционного суда Луганской области оглашен в зале судебных заседаний 11 марта 2014 года в 09.30.

Председательствующий :

Судьи :