Ухвала суду № 37993153, 25.03.2014, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 413/2043/13-к

Провадження № 11кп/782/79/14

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2014 року. м. Луганськ

Апеляційний суд Луганської області в складі:

Головуючого-судді : Ігнатова Р.М.

Суддів : Кравченко Т.Д., Юрченко А.В.

При секретарі : Дорошенко Ю.Б., Пікулік М.Є.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луганську кримінальне провадження №12012030210000300 від 13.12.2013 року за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури міста Красний Луч Луганської області - А.Єзік, захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, відносно :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста Брянська, Володарського району, Брянської області, РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого 22.12.2010 року Краснолуцьким міським судом Луганської області, за ч.ч. 1, 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, -

За участю прокурорів: Мельникова Д.А., Дербенець К.В.

Захисника : ОСОБА_2

Обвинуваченого : ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В :

Вироком Краснолуцького міського суду Луганської області від 05.12.2013 року ОСОБА_3 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краснолуцького міського суду Луганської області від 22.12.2010 року у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно ОСОБА_3 призначено покарання - 5 (п'ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 до набрання вироку законної сили, залишено - тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_3 обчислюється з 01.03.2013 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави витрати на залучення експерта у зв'язку з проведенням експертизи у розмірі 343 гривні.

Речові докази по справі вирішені у порядку ст. 100 КПК України.

Не погодившись з таким вироком суду, старший прокурор прокуратури міста Красний Луч Луганської області - А.Єзік звернулася до апеляційного суду Луганської області зі своєю апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи обставин подій, доведеності провини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. (зі змінами і доповненнями) № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у даному випадку, суд при призначенні покарання ОСОБА_3, формально врахував, що останній скоїв аналогічний тяжкий злочин у період випробувального терміну, та обвинувачений намагався уникнути відповідальності,вказавши на свою версію подій на свою непричетність до інкримінованого злочину. Вважає, що судом безпідставно ОСОБА_3 призначено мінімальне покарання.

На підставі вищевикладеного, просить вирок скасувати, постановити свій вирок, яким ОСОБА_3 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, остаточно ОСОБА_3 призначити покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Не погодившись з вироком суду адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 звернувся до апеляційного суду Луганської області зі своєю апеляційною скаргою, вказавши, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Суд, посилаючись на показання свідків: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8, зазначив, що ОСОБА_3 вийшов з приміщення офісу в проміжок часу з 18 до 20 годин у сильному алкогольному сп'янінні і практично не міг пересуватися самостійно. Проте свідчення свідків суд ставить під сумнів, тому що вони були в стані алкогольного сп'яніння, при цьому, забуває оцінити і вказати у вироку показання свідка ОСОБА_6, в тій частині, де вона пояснила, що була твереза, добре пам'ятає обставини того вечора, і ОСОБА_3 пішов у період часу з 19 до 20 годин. При цьому вказала, що наприкінці корпоративу, коли вона мила посуд, приходив колишній співробітник фірми ОСОБА_8, а ОСОБА_3 був у приміщенні. ОСОБА_8 підтвердив зазначені обставини із зазначенням деталей, про які розповіли інші учасники святкування дня народження, пояснивши, що був тверезим, пробув в офісі після 19 годин близько 30 хвилин, а коли йшов, то ОСОБА_3 спав за столом у стані сильного алкогольного сп'яніння. У своїй сукупності свідчення зазначених свідків повністю підтверджують один одного. Суд взяв до уваги свідчення потерпілої ОСОБА_9, яка спочатку вказувала, що бачила грабіжника з боку спини, і не зможе його впізнати, але вказала, що він був одягнений у чорну куртку, про яку вона повідомила вже пізніше, а про сіру куртку з темними вставками вона згадала тільки в ході судового розгляду, хоча судом було встановлено, що куртка була світло блакитного кольору з блакитними вставками. Але вже у суді вона пояснила, що зіткнулася під час грабежу обличчям до обличчя зі злочинцем, але ознак алкогольного сп'яніння не помітила, запаху від нього не було, а коли погналася за ним, то не наздогнала. Суд в цій ситуації виконує вимоги норм КПК України та постанови Пленуму ВСУ № 2 від 11.02.2005 року, вказавши, що якщо немає доказів для підтвердження звинувачення, повинен був тлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити виправдувальний вирок. Показання інших свідків суд істотно порушуючи норми кримінального процесуального закону взяв до уваги один із доказів провини ОСОБА_3, це впізнання 01.03.2013 р. потерпілою ОСОБА_9 ОСОБА_3 Зі свідчень ОСОБА_3 в ході судового розгляду випливає, що фактично він був затриманий співробітниками міліції біля офісу «Вікна - плюс» приблизно в 9:00 годині 01.03.2013 р. Саме цей час необхідно вважати, згідно зі ст. 209 КПК України, як час його затримання, ці дані підтверджуються Краснолуцьким МВ УМВС. Крім цього, в матеріалах справи відсутні відомості про проведення з ОСОБА_3 яких-небудь слідчих дій в період з 9 до 17 години, також відсутні відомості про виконання вимог ч. 4 ст. 208 КПК України з роз'ясненням йому його прав, зокрема мати захисника. Після знаходження його в міліції більше 8 годин, тобто в 17 годин 01.03.2013 р. було проведено слідчу дію - пред'явлення особи для впізнання, яке було підготовлене і виконано з грубим порушенням ст. 228 КПК України. А також, з показань потерпілої ОСОБА_9, свідчить, що співробітники міліції дали їй чітко зрозуміти, що серед осіб, представлених для впізнання, буде злочинець, тому говорити після цього про об'єктивність проведеної слідчої дії не доводиться. Крім того, як випливає з протоколу пред'явлення особи для впізнання, особи, брали участь разом з ОСОБА_3 мали різкі відмінності з ним: по одягу (один був у світлій куртці , двоє в темній, сам ОСОБА_3 у сірій з блакитними вставками; по зовнішності (один мав світле волосся); по росту (зі слів ОСОБА_9 в судовому засіданні, один з статистів був явно нижче інших). Крім того, так само зі слів потерпілої один з статистів за своїм виглядом нагадував бомжа. Потерпіла вказала на відмінну рису, по якій вона пізнала ОСОБА_3, за великим носом. Однак суб'єктивно ОСОБА_3 має нормальний за розмірами ніс, який кілька звужений до його кінчика. Таким чином, помилково розуміючи для себе, що перед нею знаходиться злочинець, відкидаючи для себе різкі відмінності у зовнішності представлених осіб, потерпіла могла сумлінно помилитися у своїх висновках, вказуючи на ОСОБА_3 Але з явними порушеннями КПК України, даний доказ ліг до основи обвинувачення. Таким чином, однобічність при зборі та оцінці доказів, була закладена ще на стадії досудового слідства. Крім того, просить суд звернути увагу, що ОСОБА_3 має постійне місце проживання, місце роботи, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину. Перебуваючи на волі, не зможе вплинути на хід встановлення істини по справі, тому що потерпіла і свідки допитані, а в матеріалах справи відсутні відомості про ризики, зазначених у ст. 177 КПК України.

На підставі вищевикладеного, просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати і припинити його в зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримання, а запобіжний захід змінити на більш м'який.

Заслухавши суддю доповідача , обвинуваченого ОСОБА_3 , який підтримав апеляційну скаргу захисника , та заперечував проти апеляції прокурора , захисника , який підтримав свою апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого та заперечував проти доводів апеляції прокурора та просив закрити провадження відносно ОСОБА_3 у зв'язку з недоведеністю його винуватості та вичерпанням можливості отримання нових доказів його вини , прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора в суді першої інстанції та заперечував проти задоволення апеляції захисника , провівши часткове судове слідство в необхідному обсязі , вислухавши в судових дебатах обвинуваченого , його захисника та прокурора , вислухавши останнє слово обвинуваченого , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить обґрунтованого висновку , що апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню виходячи з наступного .

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_3 визнано винним в тому, що 13.12.2012 р. в період часу з 17 години до 18 години, більш точного часу встановити не виявилось можливим. ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, йшов по вулиці Студентській, міста Красний Луч, Луганської області, де біля будинку № 19, побачив ОСОБА_9, в якої в правій руці знаходився пакет. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що ОСОБА_9 йшла попереду, ОСОБА_3, порівнявшись з останньою, ривком вирвав пакет з рук ОСОБА_9, в якому знаходився мобільний телефон «Samsung GT-S5230», вартістю 500 гривень, та продукти харчування і одяг, які для потерпілої ОСОБА_9 матеріальної шкоди не становлять. Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3, не реагуючи на крики потерпілої та її намагання наздогнати його, втік, розпорядившись викраденим на свій розсуд, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 500 гривень.

В ході апеляційного розгляду вказаного кримінального провадження , дослідження апеляційним судом доказів , було встановлено , що обставини скоєного ОСОБА_3 грабіжу відповідають обставинам які встановлені судом першої інстанції і таким чином , суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення .

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 в скоєні даного грабіжу відносно потерпілої ОСОБА_9 підтверджується :

- показаннями потерпілої ОСОБА_9, яка показала, що її дитина відвідує ДК ім. Леніна, де займається танцями до 17 години. 13.12.2012 р. після гуртка танців вона з дитиною поверталась додому. На автобусі вони приїхали до автовокзалу м. Красний Луч, відвідали магазини «Веселка» та «Сім'я» та попрямували по вул. Студентській, м. Красний Луч, де знаходячись біля будинку № 19, вона почула, що позаду хтось іде. Ділянка місцевості була освітлена. Вона обернулась, щоб пропустити людину, оскільки було багато снігу, та доріжка була вузька. В цей час невідома особа вирвала з її рук поліетиленовий пакет, в якому знаходились: дитяче взуття, шорти, клубок ниток для в'язання, продукти харчування та косметичка з мобільним телефоном. Вона закричала та побігла за невідомою особою, не наздогнавши, прийшла додому. З телефону чоловіка вона подзвонила на номер свого мобільного телефону, але він уже був відключений. В той час, коли хлопець вирвав у неї пакет з рук, вона побачила його обличчя, він був худорлявий, в куртці з капюшоном, але його не запам'ятала. Під час досудового розслідування вона впізнала ОСОБА_3 як людину, що вчинила щодо неї злочин, за зростом та зовнішнім ознакам, а саме по обличчю. Також впізнає його в залі судового засідання. Станом на 13.12.2012 р. її мобільний телефон мав несправності - не працював сенсор, але робітниками міліції телефон повернуто у справному стані, при цьому було замінено передню панель із чорної на сіру панель;

- показаннями свідка ОСОБА_12, яка показала, що 13.12.2012 р. вона з 15 години перебувала на корпоративі в офісі «Вікна плюс» за адресою м. Красний Луч, 1 мікрорайон, 2, де серед інших також знаходився ОСОБА_3 Корпоратив закінчився приблизно о 20 годині 00 хвилин. ОСОБА_3 пішов раніше, ніж усі розійшлися. Він перебував у стані сильного алкогольного сп'яніння;

- показаннями свідка ОСОБА_13, який показав, що приблизно у лютому - березні 2013 року його знайомий ОСОБА_14 запропонував йому придбати в нього мобільний телефон «Самсунг», сенсорний, без документів, в робочому стані, на що він погодився та придбав телефон за 200 гривень. Але вже через місяць мобільний телефон був вилучений у нього співробітниками міліції;

- показаннями свідка ОСОБА_14, який показав, що перед святкуванням Нового 2013 року його сусід ОСОБА_15 запропонував йому придбати в нього мобільний телефон «Самсунг», який належав його знайомому. Телефон був сенсорний, без документів, у робочому стані. Він придбав у ОСОБА_15 даний мобільний телефон за 200 гривень, але відразу за тією ж ціною продав знайомому ОСОБА_13;

- показаннями свідка ОСОБА_8, який показав, що ОСОБА_3 був винен йому гроші у розмірі 300 гривень. В середині грудня 2012 р. ОСОБА_3 запропонував йому у заставу мобільний телефон із сенсорним екраном, який не працював, при цьому ОСОБА_3 пояснив, що телефон належить його дружині. Приблизно через 2 дні він продав зазначений мобільний телефон за 100 гривень ОСОБА_10, який його відремонтував. Крім того, він під час святкування дня народження ОСОБА_16 у грудні 2012 р. о 19 годині також перебував у приміщенні офісу «Вікна плюс», але через 30 хвилин покинув приміщення. В цей проміжок часу він бачив ОСОБА_3 в офісі «Вікна плюс». Приблизно через тиждень після цього корпоративу ОСОБА_3 і запропонував вищезазначений мобільний телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_17, який показав, що весною 2013 р. до нього прийшов ОСОБА_10 та запропонував придбати у нього мобільний телефон сенсорний, у робочому стані, без документів. Він відповів, що є знайомий, який цікавився телефоном. Після цього він відвів ОСОБА_10 до свого знайомого ОСОБА_15, який придбав мобільний телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_10, який показав, що взимку 2013 р. він придбав у ОСОБА_8 мобільний телефон «Самсунг» сенсорний, чорного кольору, з неробочим сенсором, без документів та зарядного пристрою. Як зазначив ОСОБА_8, йому у рахунок погашення боргу мобільний телефон передав ОСОБА_3 Мобільний телефон він згодом відремонтував, а потім продав раніше незнайомому ОСОБА_15, до якого прийшов разом з ОСОБА_17;

Оголошеними і дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції матеріалами кримінального провадження:

- висновком експерта № 1/7 від 03.01.2013 p., згідно якого ринкова вартість досліджуваного телефонного апарату - торгівельної марки «Samsung» модель «GT-S5230», у корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 станом на момент скоєння кримінального правопорушення, за умови вільного ціноутворення на території України, може складати 500 гривень, (а.с.37-38 т.2);

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28.02.2013 p., відповідно якого ОСОБА_13 видав мобільний телефон марки «Samsung GT-S5230» в корпусі чорно-сірого кольору, імеі: НОМЕР_2, сім-картата, флеш-карта в телефоні відсутні, (а.с.56-57 т.2);

- постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 28.02.2013 р. мобільного телефону «Samsung GT-S5230», (а.с.61 т.2), оглянутого у судовому засіданні та пред'явленого учасникам судового розгляду;

- протоколом пред'явлення особи для впізнання від 01.03.2013 p., з якого убачається, що потерпіла ОСОБА_9 визнала хлопця під № 3 ( ОСОБА_3), як такого, який 13.12.2012 р. біля будинку № 19 по вулиці Студентській ривком з її руки вирвав пакет з майном, після чого втік. Вона впізнала його за ознаками обличчя, ніс великий, ріст, волосся чорняве, (а.с.66-68 т.2).

В ході апеляційного розгляду кримінального провадженні додатково була допитана потерпіла ОСОБА_9 яка в цілому суду апеляційної інстанції дала аналогічні показання та при відповіді на запитання сторін в справі та суду підтвердила , що впізнає в обвинуваченому саме ту особу яка и скоїла грабіж відносно неї 13.12.2012 року і наполягає на цих показах . Підтвердила , що при проведенні впізнання їй ніхто не підказував що треба впізнати саме обвинуваченого ОСОБА_3 , вона його впізнала сама .

Крім того дослідженням показань ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції в частині часу , коли обвинувачений ОСОБА_3 покинув святкування дня народження того ж дня - 13.12.2012 року , колегія суддів погоджується з оцінкою суду першої інстанції , що свідок не вказує конкретної години , коли обвинувачений покинув святкування дня народження , а пояснювала лише те , що ОСОБА_3 покинув приміщення офісу де проходило святкування дня народження раніше всіх . Оцінюючи аналогічні покази свідка ОСОБА_8 досліджені в суді апеляційної інстанції , що ОСОБА_3 покинув офіс в період часу з 19.00 до 20.00 години , суд оцінює їх в цій частині критично як добросовісну помилку тому , що саме свідок ОСОБА_8 пояснював і ці його покази не змінні , що саме ОСОБА_3 десь через тиждень після святкування цього дня народження , запропонував йому у заставу взяти мобільний телефон Самсунг , який виявився мобільним телефоном потерпілої і ці покази у повному обсязі співвідносяться з іншими джерелами доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 , яким суд першої інстанції дав належну оцінку . Також суд апеляційної інстанції враховує в якості належного джерела доказу , досліджений в судовому засіданні протокол допиту підозрюваного ОСОБА_3 від 13 березня 2013 року , який проведено у присутності захисника ( арк. суд. провадження 146- 149 ) , де ОСОБА_3 визнав що саме він скоїв даний грабіж , детально вказавши обставини його скоєня , які співпадають з показами потерпілої ОСОБА_9 і дане джерело доказів суд апеляційної інстанції вважає допустимим .

Таким чином , доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_2 про не співпадіння часу , про який вказували свідки , які знаходилися на святкуванні дня народження 13.12.2012 року , та часу , який інкриміновано обвинуваченому , суперечливі , на думку захисника показання потерпілої ОСОБА_9 , перевірені як судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції . Вони не знайшли свого підтвердження , та спростовуються сукупністю належних доказів - показами потерпілої в тому числі в суді апеляційної інстанції , свідка ОСОБА_8 , якому обвинувачений ОСОБА_3 передав вкрадений мобільний телефон Самсунг в якості застави, який належить потерпілій , показаннями самого обвинуваченого про скоєний ним грабіж даними ним у присутності захисника які співвідносяться з матеріалами кримінального провадження , показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17, ОСОБА_10 , письмовими доказами дослідженими судом першої інстанції та вказаними в мотивувальній частині даної ухвали які в сукупності суд першої інстанції визнав достатніми для визнання вини обвинуваченого ОСОБА_3

Інші доводи апеляційної скарги захисника щодо фактичного затримання обвинуваченого з 01.03.2013 року , порушенням при проведенні впізнання обвинуваченого, відсутності деталізації телефонних дзвінків з телефонів потерпілої та пізніше свідка ОСОБА_12 також не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду . Відповідно до вироку суду першої інстанції строк відбуття покарання ОСОБА_3 відраховується з часу його фактичного затримання - 01.03.2013 року . Як пояснила в суді апеляційної інстанції потерпіла , перед впізнанням їй ніхто не вказував на ОСОБА_3 як на особу , яка скоїла викрадення її сумки і результати впізнання вона підтверджує в суді апеляційної інстанції . Протокол впізнання також досліджений в суді першої інстанції , складений відповідно до вимог процесуального закону і підстав визнання його недопустимим згідно ст. 87 КПК України колегія суддів не находить . Питання деталізації телефонних дзвінків потерпілої та свідка ОСОБА_12 усунуто іншими джерелами доказів про які йдеться в ухвалі зокрема в частині розбіжностей коли обвинувачений фактично покинув офіс після дня народження в день скоєного грабіжу і цим показам суд першої інстанції надав оцінку .

Таким чином , суд першої інстанції правильно встановивши обставини грабіжу , дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_3 в скоєні даного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч.2 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно .

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного , колегія суддів також знаходить необґрунтованими . Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд дотримався положень ст. 65 КК України та врахував , що він скоїв кримінальне правопорушення яке відноситься згідно ст. 12 КК України до тяжких . Врахував особу винного який скоїв нове кримінальне правопорушення під час випробувального строку , має молодий вік . Відповідно до ст. 66 ч.2 КК України обставинами , які пом'якшують покарання визнав те , що обвинувачений має малолітню дитину , незадовільний стан здоров'я . Врахував обтяжуючи покарання обставини та призначив покарання достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів з урахуванням принципу індивідуалізації покарання , яке міститься в положеннях ст. 65 КК України із застосуванням ст. 71 КК України яке відповідає в цілому вимогам ч.4 ст. 71 КК України і підстав для задоволення апеляції прокурора колегія суддів не знаходить .

Вирок відповідає вимогам ст. 370 КПК України .

Керуючись ст. ст. 376 , 404 , 405 , 407 , 419 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В

Вирок Краснолуцького міського суду Луганської області від 05 грудня 2013 року відносно ОСОБА_3 , визнаного винним за ст. 186 ч.2 КК України , - залишити без змін .

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури міста Красний Луч Єзік А.В. та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення .

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції , а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення , шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції .

Повний текс ухвали оголошено в залі суду апеляційної інстанції .

С У Д Д І :

Кравченко Т.Д. Ігнатов Р.М. Юрченко А.В.