Ухвала суду № 37635199, 17.03.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

провадження № 11-кп/774/198/14 категорія ч. 1 ст. 263 КК України

головуючий в суді І інстанції суддя Мащук В.Ю.

доповідач в суді ІІ інстанції суддя Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Литвиненка О.О., Живоглядової І.К.,

секретаря Шевченко Т.В.,

за участю прокурора Семенюк О.В.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_5, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Дніпропетровська, громадянство України, який мешкає за адресою АДРЕСА_1, не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець м. Дніпропетровська, громадянство України, який проживає за адресою АДРЕСА_3, не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Цим же вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Дніпропетровська, громадянство України, який мешкає за адресою АДРЕСА_4, не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки і вирок відносно якого не оскаржується в апеляціях.

Вироком суду ОСОБА_4 і ОСОБА_5 визнано винними і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4 протягом лютого-березня 2013 року, знаходячись біля будинку № 11 по вул. Мініна в м. Дніпропетровську, не маючи передбаченого законом дозволу, придбав у ОСОБА_7 вогнепальну зброю та 15 бойових припасів, після чого почав незаконно зберігати та носити з собою з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, діючи умисно за попередньою змовою групою осіб у невстановлених місці, час та спосіб, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбали вогнепальну зброю, яку незаконно зберігали і носили із собою з метою збуту.

20 лютого 2013 року в період з 14:06 години до 14:09 години, перебуваючи в автомобілі «Тойота», реєстраційний номер НОМЕР_1, на парковці перед кафе «Таверна», розташованого на ж/м Фрунзенський у м. Дніпропетровську, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, діючи умисно, та за попередньою змовою групою осіб, незаконно збули громадянину ОСОБА_8 вогнепальну зброю.

Крім того, 07 березня 2013 року в період часу з 11:10 години до 11:15 години, перебуваючи на парковці перед кафе «Макдональдс» на розі вул. Запорізьке шосе та пр. Гагаріна в м. Дніпропетровську, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, діючи умисно, та за попередньою змовою групою осіб, незаконно збули громадянину ОСОБА_8 вогнепальну зброю з патронами до нього, які є бойовими припасами.

Також, 06 червня 2013 року ОСОБА_4, діючи умисно у невстановлених місці, час та спосіб, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав у невстановленої особи та зберігав вогнепальну зброю та бойові припаси, які незаконно почав зберігати і носити з собою з метою збуту.

У цей же день з 20:30 години до 20:45 години, ОСОБА_4, перебуваючи біля села Новомиколаївка Солонянського району Дніпропетровської області та з 23:15 години до 23:25 години біля супермаркету «Сільпо», розташованого по вул. Тітова в м. Дніпропетровську, діючи умисно, незаконно збув громадянину ОСОБА_8 вогнепальну зброю та бойові припаси.

07 червня 2013 року в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_4, за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено 75 патронів калібру 5,6 мм та 7 патронів калібру 7,62 x 39 мм, які являються бойовими припасами і які ОСОБА_4 в травні 2013 року у невстановленому місці, час та спосіб, не маючи передбаченого законом дозволу, незаконно придбав у невстановлених осіб та зберігав за місцем свого проживання

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не оскаржуючи кваліфікації, дій і доведеності вини обвинувачених, просить вирок у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв'язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що всупереч вимогам ч. 4 ст. 67 КК України, суд врахував обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_4 і ОСОБА_5, вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, яка є кваліфікуючою ознакою зазначених злочинів, чим порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, у зв'язку з чим вважає, що дана обставина підлягає виключенню із вироку (т. 9 а.п. 219-221);

- захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, не оскаржуючи кваліфікації дій і доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5, просить вирок у відношенні нього змінити у зв'язку із невідповідністю призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і даних про особу обвинуваченого, внаслідок суворості. Крім того, зазначає про порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання з урахуванням всіх пом'якшуючих покарання обставин, із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України або із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, виключити з вироку посилання суду про наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_5, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Також просить виключити з вироку рішення суду щодо стягнення з ОСОБА_5 витрат на проведення судових експертиз (т. 9 а.п. 215-217).

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив її задовольнити, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його адвокатів ОСОБА_1 і ОСОБА_2, які також підтримали апеляційні скарги, крім того просили змінити вирок у відношенні ОСОБА_4 в частині призначеного йому покарання, заслухавши виступи учасників процесу в судових дебатах та з останнім словом обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора і захисника адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння обвинуваченими інкримінованих правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація їх дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та на кваліфікацію їх дій, не виявлено.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що висновок суду про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 так і обвинуваченого ОСОБА_4 - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, суперечить вимогам ч. 4 ст. 67 КК України, оскільки являється ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію, а отже не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як така, що його обтяжує і тому підлягає виключенню із вироку.

Твердження в апеляційних скаргах захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок в цій частині підлягає зміні з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Перевіркою матеріалів провадження в частині даних про особу обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_4, не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і осіб обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_4, колегії суддів виходить із наступного.

У відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких, всі обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працював, за місцем проживання характеризується позитивно, має хронічне захворювання, утримує малолітню дитину - ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_6, який є інвалідом (т. 9 а.п. 138, 152, 156, 162, т. 10 а.п. 68, 131).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано врахував як пом'якшуючі покарання ОСОБА_5 обставини - повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Таким чином, доводи захисника ОСОБА_6 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого ОСОБА_5 колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що підлягають частковому задоволенню, оскільки сукупність вказаних обставин, на переконання колегії суддів, за відсутності обставин, які обтяжують покарання, дає можливість для застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 69 КК України і призначення йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, при розгляді даного провадження колегія суддів також прийшла до висновку про необхідність зміни вироку суду у відношенні ОСОБА_4, рішення щодо якого в апеляціях сторонами не оскаржується, оскільки з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття такого рішення і якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відтак, при призначенні покарання ОСОБА_4 колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжкого, всі обставини провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем проживання і навчання характеризується позитивно, за місцем попереднього ув'язнення також характеризується позитивно, має вищу освіту і є молодою людиною (т. 9 а.п. 139, 152, 155, 160, 161, 162, т. 10 а.п.128, 129-130). До обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_4, згідно зі ст. 66 КК України, суд відносить повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, вважає можливим призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 263 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

В свою чергу підстав для звільнення обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 від відбування покарання за правилами, передбаченими ст. 75 КК України, колегією суддів не встановлено.

Щодо твердження захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про необхідність виключення із вироку рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 витрат на проведення судових експертиз, колегія суддів виходить із того, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 124 КПК України, - у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Рішення суду в частині розподілу процесуальних витрат є законним і таким, що не суперечить вимогам кримінального процесуального закону, а отже зміні не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, та захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_5 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про визнання обставини, що обтяжує покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_4, вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України з застосування ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_4 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_4 1 рік 2 місяці позбавлення волі.

В решті вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2013 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді апеляційного суду: