Ухвала суду № 37612614, 14.03.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

провадження 11кп/774/276/14 головуючий суддя 1 інстанції Гончаров О.В.

категорія ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 212 КК України суддя-доповідач Семопядний В.О.

УХВАЛА

Іменем України

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Семопядного В.О.

суддів Сербіна В.В., Піскун О.П.

при секретері Галюлько Т.О.

розглянула 11 березня 2014 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 32013040040000001 за апеляцією прокурора прокуратури м.Дніпропетровська на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2013 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Чадир-Лунга Чадир-Лінгського району Республіки Молдова, який мешкає: АДРЕСА_1,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора Кривцун С.О., обвинуваченого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що існують обставини, які виключають участь судді Гончарові О.В. в розгляді зазначеного кримінального провадження, а саме: суддею Гончаровим О.В. була задоволена скарга ОСОБА_3 на постанову слідчого від 11 листопада 2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України (факт аналогічний тому, який є предметом судового розгляду). Крім того, матеріали кримінального провадження містять 2 висновки судово-економічних експертиз, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності. Але не зважаючи на це, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив прокурору в задоволенні клопотання про призначення комісійної судово-економічної експертизи. При цьому в ухвалі про відмову прокурору в задоволенні вищезазначеного клопотання, суд оцінив докази, та надав перевагу одним доказам над іншими, що можливо вирішувати лише під час винесення остаточного рішення по кримінальному провадженню, а саме зазначив, що «в справі є достатніх даних для розгляду її в судовому засіданні і ухвалення законного і обґрунтованого рішення у справі». Також прокурор зазначає, що судом першої інстанції необґрунтовано надано перевагу висновкам експертизи, яка була проведена експертами Дніпропетровського НДІСЕ (проведеною на підставі адвокатського звернення), а не висновкам експертизи, яка була проведена експертами Донецького НДІСЕ (проведеної під час розслідування кримінального провадження).

В запереченнях на апеляцію прокурора, захисники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 просять апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду відносно їх підзахисного без змін. В запереченнях захисники посилаються на те, що зазначені в апеляції прокурора доводи в повній мірі не відповідають фактичним обставинам справи, є безпідставними, свідчать про формальний підхід прокуратури до підтримання державного обвинувачення. Зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили про будь-які підстави як для відводу так і самовідводу судді Гончарова О.В..

Стосовно ОСОБА_3 судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, яким ОСОБА_3 визнано невинуватим за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України на підставі п. 4 с. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Згідно обвинувального акту по кримінальному провадженню № 32013040040000001 ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що будучи головним бухгалтером Публічного акціонерного товариства «ДніпроАзот» (код 05761620), зареєстрованого 18.07.1996 року (остання реєстраційна дія 22.03.2011 року) Виконавчим комітетом Дніпродзержинської міської ради за №12231070047000073, розташованого за юридичною адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ, вул. Горобца, будинок 1, а також зареєстрованого Державною податковою службою України як платник податків та платник

податку на додану вартість, при веденні фінансово-господарської діяльності підприємства, в період з 01.08.2008 року по 30.05.2011 року, діючи умисно, в порушення вимог п. 57.1 ст.57, ст. 192 Податкового Кодексу України № 2755-УІ від 02.12.2010 р., шляхом необґрунтованого заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість у розмірі 3 637 500 грн. у результаті повернення неіснуючої передоплати на поставку товарів (послуг) від ТОВ «Енергопостач.» від 29.08.2008 року, ухилився від сплати податку на додану вартість, що спричинило фактичне ненадходження до бюджету грошових коштів на суму 3 637 500 грн., яка більш ніж в 5000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Так, головний бухгалтер Публічного акціонерного товариства «ДніпроАзот» (код 05761620) ОСОБА_3 в період з 01.08.2008 року по 30.05.2011 року, виконував адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обов'язки зазначеної юридичної особи і, зокрема, був відповідальним за ведення бухгалтерського обліку і подачу податкової (фінансової) звітності згідно чинного законодавства, своєчасне фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, а також організацію контролю за їх відображенням на рахунках бухгалтерського обліку, своєчасність складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та достовірність відображених у них даних, подачу до державних податкових органів та інші державні органи бухгалтерської звітності та інших документів і відомостей, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів), їх сплату у встановлені законом терміни.

Однак, ОСОБА_3, будучи головним бухгалтером Публічного акціонерного товариства «ДніпроАзот», фактично здійснюючи на підприємстві організаційно-розпорядчі та адміністративно - господарські функції службової особи, маючи доступ до документів бухгалтерського обліку Публічного акціонерного товариства «ДніпроАзот», внаслідок чого достовірно знаючи результати фінансово-господарської діяльності підприємства, будучи зацікавленою в отриманні найбільшого прибутку і мінімізації витрат підприємства, в тому числі і по сплаті податків до бюджету, діючи умисно, з метою умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, проігнорував вимоги законодавчих та інших нормативних актів України, якими повинен був керуватися у своїй службовій діяльності, та в період часу з 01.08.2008 року по 30.05.2011 року, шляхом необґрунтованого заниження податкових зобов'язань з податку на додану вартість у розмірі 3 637 500 грн. у результаті повернення неіснуючої передоплати на поставку товарів (послуг) від ТОВ «Енергопостач» від 29.08.2008 року, в порушення вимог п. 57.1 ст.57. ст. 192 Податкового Кодексу України № 2755-VІ від 02.12.2010 р., ухилився від сплати податку на додану вартість, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету в термін до 30.05.2011 р. податку на додану вартість в розмірі 3 637 500 грн.

З метою приховування факту умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, головний бухгалтер Публічного акціонерного товариства «ДніпроАзот» (код 05761620) ОСОБА_3, на якого було покладено адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції службової особи, в робочий час, знаходячись за юридичною та фактичною адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпродзержинськ. вул. Горобца, будинок 1, діючи умисно, 19.05.2011 року склав завідомо неправдиві документи - податкову декларацію ПАТ «ДніпроАзот» з податку на додану вартість за квітень 2011 року з додатком №1 до неї «Розрахунок коригування сум податку на додану вартість до податкової декларації з ПДВ за квітень 2011 р.», де в Таблиці №1 «коригування податкових зобов'язань відповідно зі ст.192 розділу V Кодексу» в строці №12 безпідставно відобразив коригування податкових зобов'язань у сторону зменшення на суму 3 637 500 грн. по податковій накладній №6252 від 29.08.2008 р. по підприємству ТОВ «Енергопостач.», з яким ПАТ «ДніпроАзот» за весь час своєї діяльності, а саме з 1996 року, не мало фінансово - господарських взаємовідносин і, відповідно, не здійснювало передплати на адресу ТОВ «Енергопостач.» в серпні 2008 року, які є офіційними документами, які 20.05.2011 року видав до СДПІ по роботі з великими платниками податків в м. Дніпропетровську, розташованою за адресою: м. Дніпропетровськ, проспект Кірова, 57, де документи були зареєстровані та що дозволило ОСОБА_3 ухилитися від сплати податку на додану вартість в розмірі 3 637 500 грн. та скоїти службове підроблення.

Вказані дії ОСОБА_3 кваліфіковані досудовим слідством за ч.3 ст. 212 та ч. 1 ст. 366 КК України.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_3 та його захисники просили апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Порушень в ході судового розгляду вимог кримінального процесуального законодавства, які могли бути підставою для скасування або зміни вироку суду, перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи апеляції прокурора що у кримінальному провадженні допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які є підставою для безумовного скасування вироку суду.

Доводи апеляції прокурора щодо того, що матеріали кримінального провадження містять відомості, які дають підстави піддавати сумніву неупередженість судді Гончарова О.В. у розгляді зазначеного кримінального провадження є безпідставними.

Так, відповідно ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу вчиненими на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Обґрунтовуючи своє рішення про залишення заяви прокурора без задоволення про відвід судді, слідчий суддя зазначив, що дана заява подана з порушенням вимог ст.80 КПК України. Зазначеною статтею кримінального процесуального кодексу передбачено, що заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Як об'єктивно зазначив слідчий суддя що, прокурор прокуратури м. Дніпропетровська був обізнаний, про те що суддя Гончаров О.В. розглядав в 2012р. в порядку ст.236-7 КПК України (в ред.1960р) скаргу ОСОБА_3 про передчасність порушення кримінальної справи відносно нього. Разом з тим, під час підготовчого засідання, яке мало місце 29.04.2013р, і надалі під час судового розгляду не ставив під сумнів неупередженість головуючого судді у кримінальному провадженні. Надалі, 23.09.2013р. після вступу іншого прокурора прокуратури м. Дніпропетровська, тим по даному кримінальному провадженню був заявлений відвід судді, з вищенаведених підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що головуючий у кримінальному провадженні суддя Гончаров О.В. розглядав скарги на постанови про порушення кримінальних справ щодо ОСОБА_3 у 2012році за нормами кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960р. та прийняв рішення щодо відсутності достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи.

Після чого, 03 січня 2013р до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості, щодо вчинення ОСОБА_3 злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України та розпочато досудове розслідування, за нормами кримінального процесуального кодексу України 2012р. По даному кримінальному провадженню суддя Гончаров О.В. будь-яких рішень в межах зазначеного кримінального провадження на стадії досудового розслідування не приймав.

Тому, слідчий суддя суду 1 інстанції, обґрунтовано прийшов до висновку що підстав зазначених у ст. ст.75,76 КПК України, якими передбачено відвід судді, прокурор не навів, і матеріали кримінального провадження таких не містять.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що слідчим суддею суду 1 інстанції рішення про залишення без задоволення заяви прокурора прокуратури м. Дніпропетровська про відвід судді є законним і обґрунтованим, та таким яке прийнято у відповідності до вимог ст.ст.75, 76, 80 КПК України.

Твердження прокурора, що суд при розгляді клопотання про проведення комісійної судово-економічної експертизи виявив свою упередженість є надуманими. Так, вирішуючи зазначене клопотання прокурора про проведення комісійної судово-економічної експертизи, суд в своїй ухвалі зазначив що висновок експерта не є обов'язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, і по справі є достатньо даних для розгляду її в судовому засіданні і ухвалення законного і обґрунтованого рішення. Тобто, суд першої інстанції в своїй ухвали лише зазначив, що у кримінальному провадженні достатньо даних для прийняття одного із процесуальних рішень, передбачених ст. 373 КПК України (т.28 а.п.89).

Крім того, колегія суддів враховує положення ч. 3 ст. 409 КПК України відповідно до якого суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого. Зокрема, колегія суддів вважає, що під істотним порушенням прав обвинуваченого слід розуміти порушення права на розгляд компетентним і безстороннім судом, врахування судом 1 інстанції доказів, отриманих з порушенням ст.87 КПК України, порушенням прав на захист, на перекладача, на допит свідків та участь у дослідженні інших доказів, права висловлювати свої доводи тощо. Також не можна визнати підставою для скасування вироку суду те, що по справі не було проведено комплексну судово-економічну експертизу, оскільки матеріали кримінального провадження дійсно містить два висновки судово - економічних експертиз, які істотно суперечать один одному. Однак суд першої інстанції шляхом допиту експертів, які проводили зазначені експертизи, усунув зазначені суперечності, дав їм відповідну оцінку та належним чином мотивував свої висновки чому він приймає до уваги висновки однієї експертизи та відкидає висновки іншої експертизи.

Обґрунтовуючи своє рішення суд 1 інстанції, у відповідності до ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку навів підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відхиляє докази обвинувачення якими прокурор обґрунтовував обвинувачення, та мотиви з яких він їх не приймає.

Таким чином, колегія судів вважає, що суд першої інстанції дослідив усі докази по зазначеному кримінальному провадженню, які надали сторони, та прийшов до законного та обґрунтованого рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2013 року щодо ОСОБА_3, залишити без змін.

Апеляцію прокурора прокуратури м. Дніпропетровська залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

В.О. Семопядний В.В. Сербін О.П. Піскун