Ухвала суду № 37612511, 11.03.2014, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/774/154/14

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2014 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого - судді Чернусь К.П.

суддів: Литвиненка О.О., Кислого М.М.

за участю секретаря Гордієнко Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №12012040160000100 щодо: ОСОБА_1, який народився в ІНФОРМАЦІЯ_3,

уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області,

який мешкає з обома батьками за адресою: АДРЕСА_2, обвинуваченого у вчиненні

кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч. 4 КК

України;

та ОСОБА_2, який народився у ІНФОРМАЦІЯ_4, уродження м. Дніпродзержинська

Дніпропетровської області, який мешкає за адресою: АДРЕСА_3, обвинуваченого у

вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч.4

КК України;

за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Дніпродзержинська Лященка М.В., законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та захисника - адвоката ОСОБА_5, захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за участю сторін кримінального провадження: прокурора Рембецького В.Ю., захисників неповнолітніх обвинувачених - адвокатів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та законних представників неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , а також законного представника малолітньої потерпілої - ОСОБА_8 та представника - адвоката ОСОБА_9,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду подані апеляційні скарги, в яких:

-захисник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_5 просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати на підставі ст. ст. 409, 411, 412 КПК України, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального кодексу України. Вважає, що обвинувачення ОСОБА_1 у зґвалтуванні є безпідставним і ґрунтується на неналежних доказах, які містять істотні суперечності, в тому числі і в показаннях самої потерпілої ОСОБА_11 як щодо кількості насильників так і їх дій, що наявні у потерпілої тілесні ушкодження були їй спричинені, як встановлено іншими судовими рішеннями в інший час, що на тілі ОСОБА_1 не було виявлено жодних слідів біологічного характеру, що підтверджували б факт згвалтування, що на досудовому слідстві захист заявляв клопотання про призначення додаткових судово - медичних експертиз, які були залишені без задоволення, що суд першої інстанції не долучив до справи відповідь Керівника Головного БЮРО СМЕ, що експерт ОСОБА_12 не відповіла на запитання «чи мали місце статеві стосунки», що суд відмовив з задоволенні клопотання про допит ОСОБА_12 в якості експерта, а допитав її в якості свідка, що суд не відреагував на численні скарги з приводу неналежного досудового слідства, що суд першої інстанції незаконно визнав показання потерпілої послідовними, оскільки вона путалась в датах та подіях, необ'єктивно оцінив журнал шкільного психолога. Вважає, що ОСОБА_1 незаконно тривалий час тримається під вартою. Посилається на істотне порушення вимог ст. 3 КПК України, оскільки обвинувачені не були повідомлені про підозру;

-законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на нове судове слідство в інший суд Дніпропетровської області та звільнити ОСОБА_1 з під - варти. Посилається на те, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, що відсутні докази вини ОСОБА_1 у зґвалтуванні, та на те, що не були проведені додаткові судово - медичні експертизи;

-прокурор прокуратури м. Дніпродзержинська Лященко М.В. просить вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд першої інстанції у вироку формально виклав показання обвинувачених, які не відповідають показанням останніх, які вони надавали суду під час судового розгляду та в порушення вимог ст. 122 КПК України не вирішив питання про судові витрати;

-захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати, а кримінальне провадження закрити та звільнити ОСОБА_2 з - під варти. Посилається на порушення органами досудового слідства положень ст. 14 ч. 2, ст. 3, ст. 42 КПК України, що виразились у тому, що ОСОБА_2 не було пред'явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення чим було порушено його право на захист та істотно порушені вимоги КПК України, що судом був порушений принцип колегіального розгляду кримінального провадження, передбачений ст. 31 ч. 2 КПК України, порушено положення ст. 95 КПК України про можливість обґрунтування судом своїх висновків лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, що суд на його думку безпідставно не відвід суддю, у зв'язку з тим, що представник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 тривалий час працював його помічником, що потерпіла ОСОБА_11 давала непослідовні та неправдиві показання, а докази причетності ОСОБА_2 до її зґвалтування в матеріалах - відсутні.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора, законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_5, захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6 захисник потерпілої - адвокат ОСОБА_9 вважає, як і потерпіла, що вирок суду першої інстанції необхідно залишити без зміни, а апеляційні скарги - без задоволення, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку, повно та об'єктивно провів судове слідство, що висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, суд правильно застосував кримінальний закон, а також дотримався норм кримінального процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку. Вважає всі апеляційні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на те, що всі зібрані по справі докази суд оцінив належним чином, що потерпіла в судовому засіданні давала послідовні і детальні показання щодо дій обвинувачених, а посилання захисника ОСОБА_6 на те, що необґрунтовано було відмовлено у відводі одного із суддів безпідставні, оскільки його попередня трудова діяльність в якості помічника судді не є підставою, передбаченою ст. 75 КПК України для відводу судді. Вважає безпідставними і доводи захисника ОСОБА_5 про те, що в показаннях потерпілої ОСОБА_11 маються численні розбіжності, оскільки в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_11 давала послідовні показання, а інші показання відповідно до вимог ст. 95 КПК України брати до уваги немає підстав.

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2013 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч. 4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 152 ч. 4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними у вчиненні наступного:

Неповнолітні ОСОБА_1, ОСОБА_2 мешкали в одному мікрорайоні м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області і підтримували дружні стосунки між собою та і з неповнолітнім ОСОБА_13, який з малолітньою сестрою ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживав в квартирі АДРЕСА_1, куди приходили неповнолітні щоб погуляти.

10 квітня 2012 року, приблизно о 10 годині, знаючи, що малолітня ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, буде знаходитись дома одна, неповнолітні ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, діючи погоджено між собою, маючи намір на статевий зв'язок з нею, прийшли в квартиру АДРЕСА_1. Діючи згідно з домовленістю, застосовуючи фізичне насильство, неповнолітній ОСОБА_1, утримуючи малолітню рукою за одяг, завів її в одну з кімнат вищевказаної квартири, посадив, а далі поклав на ліжко, і спробував зняти штани, при цьому висловлював погрози щодо фізичної розправи, якщо вона буде чинити опір. Став однією рукою утримувати руку малолітньої потерпілої, яка почала стискувати ноги і кричати. З метою подолання опору малолітньої ОСОБА_11 пов'язаного з небажанням вступати у статевий зв'язок, неповнолітній ОСОБА_1 другою рукою став закривати їй рот, таким чином продовжуючи застосовувати фізичне насильство. Неповнолітній ОСОБА_2 весь час знаходився поруч, діючи в своїх інтересах, направлених на задоволення статевої пристрасті, сприяючи неповнолітньому ОСОБА_1 зняти штани і труси з ОСОБА_11

Діючи навмисно, з метою задоволення статевої пристрасті природним шляхом, із застосуванням фізичного насильства та загрози його застосування, долаючи опір з боку малолітньої потерпілої, пов'язаний з небажанням вступити з ними у статевий зв'язок, неповнолітні ОСОБА_1 і ОСОБА_2,, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_11 є малолітньою, сприяючи одне одному, по черзі, вступити з малолітньою у статевий зв'язок у природній формі, проти її волі.

Повторно, 11 квітня 2012 року, приблизно о 18 годині, неповнолітній ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, прийшов за місцем проживання знайомої малолітньої ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, у квартиру АДРЕСА_1. Перебуваючи у вищевказаній квартирі, неповнолітній ОСОБА_2 зайшов в кімнату, у якій була ОСОБА_11, і запропонував вступити з ним у статевий зв'язок, на що малолітня не погодилась. Незважаючи на відмову, неповнолітній ОСОБА_2, з метою задоволення статевої пристрасті природним шляхом, став погрожувати малолітній ОСОБА_11 застосуванням фізичного насильства з боку ОСОБА_1, якщо остання буде чинити опір, при цьому достовірно знаючи, що потерпіла знаходиться під психічним впливом ОСОБА_1 у зв'язку з раніше здійсненим відносно неї зґвалтуванням. Висловлені на свою адресу погрози малолітня ОСОБА_11 сприйняла як реальні, бо знаходилась в квартирі одна. Після чого неповнолітній ОСОБА_2, застосовуючи фізичну силу, зняв з ОСОБА_11 штани і, достовірно знаючи, що остання є малолітньою, вступив з нею у природний статевий зв'язок.

Повторно, 23 квітня 2012 року, приблизно о 15 годині, неповнолітній ОСОБА_1, маючи намір на зґвалтування із застосуванням фізичного насильства, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, прийшов у квартиру АДРЕСА_1. Реалізуючи свої наміри на зґвалтування малолітньої ОСОБА_11, знаючи, що вона перебуває у квартирі одна, неповнолітній ОСОБА_1 в кімнаті вищевказаної квартири, з метою задоволення статевої пристрасті у природній формі, ліг на ліжко і покликав ОСОБА_11 Коли малолітня відмовилась вступати з ними у статевий зв'язок, неповнолітній ОСОБА_1, піднявшись з ліжка, застосовуючи фізичну силу, утримуючи ОСОБА_11 за руки, поклав її на ліжко. Достовірно знаючи, що малолітня ОСОБА_11 знаходиться піж психічним впливом з його боку у зв'язку зі здійсненням відносно неї раніше зґвалтування, зняв з останньої нижню білизну і, долаючи опір з боку потерпілої, вступив з нею у статевий зв'язок у природній формі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Рембецького В.Ю., який не підтримав апеляційної скарги прокурора, заперечував проти задоволення апеляційних скарг на користь обвинувачених та просив змінити вирок суду першої інстанції лише в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а в разі відсутності у ОСОБА_2 коштів на його законного представника - ОСОБА_7 судових витрат, а в решті вирок суду, як законний та обґрунтований і постановлений без істотних порушень КПК України - просив залишити без зміни; захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6, який підтримав свою апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_2 та просив скасувати вирок суду через істотні порушення вимог КПК України, у тому числі принципу колегіальності та змагальності, відмови у відводі судді, який підлягав відводу, порушенні порядку дослідження доказів; захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_5, яка підтримала свою апеляційну скаргу про скасування вироку суду щодо ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України, необґрунтовану відмову суду допитати ОСОБА_12 в якості експерта, непослідовні показання потерпілої та відсутність доказів винуватості ОСОБА_1 у згвалтуванні; законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження; законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - ОСОБА_7, яка підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 про скасування вироку суду щодо ОСОБА_2 та про зміну йому запобіжного заходу; законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_8, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила залишити без зміни вирок суду; представника потерпілої - адвоката ОСОБА_9, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити без зміни вирок суду, посилаючись на те, що доводи апеляційних скарг про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону безпідставні, оскільки суд розглянув кримінальне провадження у відповідності з чинним законодавством та прийняв законне і обґрунтоване рішення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, захисників - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_5, законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до частини другої ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з даного кримінального провадження, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не можна вважати законним з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 31 ч. 2 КПК України кримінальне провадження у суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Як убачається з кримінального провадження підготовче судове засідання було проведено суддею одноособово.

Підготовче судове засідання, як стадія підготовчого провадження по отриманому судом обвинувальному акту має важливе правове значення. Саме в цій стадії суд, відповідно з вимогами ст. 314 КПК України вирішує питання про повернення обвинувального акту або про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту.

Як убачається з обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування на 10 аркушах в них не було зазначено коли ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було повідомлено про підозру.

Крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування, було, зокрема зазначено, що 19 грудня 2012 року кримінальну справу № 41121371 щодо неповнолітнього ОСОБА_1 було направлено на додаткове розслідування, 29 грудня 2012 року кримінальну справу № 44121124 щодо неповнолітнього ОСОБА_2 було направлено на додаткове розслідування, 2 січня 2013 року об'єднано кримінальні провадження № 1201204016000100 і № 1201204016000109 та 8 січня 2013 року затверджено обвинувальний акт.

За таких обставин, відповідно до п. 11 розділу Х1 Перехідні положення кримінальні справи з затвердженим прокурором обвинувальним висновком після набрання чинності КПК можуть бути направлені судом за наявності підстав на додаткове розслідування. Однак нове розслідування у цьому разі здійснюється у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до положень ст. 3 ч. 14 КПК України притягнення до кримінальної відповідальності - стадія кримінального провадження починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.

Процедура повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбачена ст. ст. 276, 277, 278 КПК України.

Саме в цій стадії, особі роз'яснюються передбачені ст. 42 КПК України права підозрюваного і з цього моменту вона набуває статусу сторони захисту в кримінальному провадженні.

Як убачається з даного кримінального провадження, ні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_1, ні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_2 повідомлення про підозру не вручалось та передбачені ст. 42 КПК України права не роз'яснювались, не обирався запобіжний захід.

Не дивлячись на зазначені істотні порушення органом досудового слідства вимог КПК України, суд призначив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 до судового розгляду та постановив по ньому обвинувальний вирок.

Оскільки нове розслідування щодо неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не було проведено у відповідності до вимог КПК України від 13 квітня 2014 року, постановлений у такому кримінальному провадженні обвинувальний вирок суду є незаконним.

Вищевказане порушення вимог кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому є суттєвим, що відповідно до ст. ст. 412 ч. 1, ст. 412 ч. 2 п.1, 415 ч.1 п. 1 КПК України є однією з підстав скасування судом апеляційної інстанції вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 314 КПК України, вирішити питання про повернення обвинувального акту прокурору, в зв'язку з невідповідністю його вимогам закону, суд має право в підготовчому судовому засіданні, колегія суддів вважає за необхідне повернути дане кримінальне провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання. При цьому колегія суддів не входить в обговорення доводів, що містяться в апеляційних скаргах стосовно оцінки доказів, їх достовірності. належності та достатності, і вони підлягають перевірці при новому розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

У зв'язку із скасуванням вироку суду та необхідністю вирішення питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2, колегія суддів, приходить до наступного.

Вироком суду першої інстанції неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_2 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було продовжено до вступу вироку в законну силу.

Обговорюючи питання про міру запобіжного заходу ОСОБА_2, колегія суддів, вважає за необхідне обрану судом міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 - скасувати, оскільки вона у вироку судом першої інстанції мотивована не була.

Виходячи з того, що ОСОБА_2 має постійне місце проживання, є неповнолітнім, що до прийняття судом рішення до нього, передбачений даним КПК України запобіжний захід взагалі не обирався, однак він з'являвся на виклики суду, не перешкоджав його процесуальній діяльності та не ухилявся від явки в суд, колегія суддів не вбачає підстав для обрання ОСОБА_2 будь - якого, передбаченого КПК України, запобіжного заходу.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_1 перебуває під вартою з 25 квітня 2012 року. Виходячи з тривалості строку тримання обвинуваченого під вартою, колегія суддів, відповідно до вимог чинного законодавства, не вбачає підстав для його продовження, тому вважає за необхідне скасувати і неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою.

Виходячи з наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 412 ч. 1, 412 ч. 2 п. 1, 415 ч.1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Дніпродзержинська Лященко М.В., законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_1 - ОСОБА_4 та захисника - адвоката ОСОБА_5, захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2013 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою - скасувати, звільнивши їх з -під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді: