Постанова № 37569261, 17.02.2014, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Командарма Каменєва, 8, корпус 1

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17 лютого 2014 року 16 год. 34 хв. № 826/17736/13-а

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Данилишина В.М., при секретарі судового засідання Чупринко Н.І., за участю представників позивача та відповідача, розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом компанії "Новартіс Фарма Сервісез АГ", що має представництво в Україні (представництво "Новартіс Фарма Сервісез АГ"), до державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення відповідача.

На підставі ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у судовому засіданні 17 лютого 2014 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва 08 листопада 2013 року надійшов позов компанії "Новартіс Фарма Сервісез АГ", що має представництво в Україні (представництво "Новартіс Фарма Сервісез АГ") (також далі - позивач) до державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві (також далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відповідача від 27 червня 2013 року № 5326552207 (далі - оскаржуване рішення).

В обґрунтування позову представник позивача зазначив, що оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки складене відповідачем на підставі висновків, зроблених за результатами перевірки, які не відповідають фактичним обставинам.

Ухвалою суду від 11 листопада 2013 року відкрито провадження в адміністративній справі, яку призначено до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою суду від 16 грудня 2013 року у Міністерства доходів і зборів України витребувано письмову довідку стосовно переліку іноземних юридичних осіб (компаній), які у період із 01 липня 2009 року по 31 грудня 2012 року фактично експортували в Україну (виступали у якості іноземних постачальників) фармацевтичні препарати, що їх реєструвало представництво позивача.

Крім того, ухвалою суду від 03 лютого 2014 року витребувано у представництва "Новартіс Фарма Сервісез АГ" в Україні (далі - представництво) копії додаткових наявних письмових доказів (або письмові пояснення із зазначенням причин неможливості надання таких доказів).

У ході судового розгляду справи представники позивача підтримали позов та просили задовольнити його повністю.

Представники відповідача не визнали позов та просили відмовити у його задоволенні повністю з підстав, зазначених у письмових запереченнях проти позову, наданих суду у судовому засіданні 25 листопада 2013 року. Пояснили, що оскаржуване рішення є правомірним, оскільки складене відповідачем у зв'язку з виявленням у ході перевірки позивача порушень ним податкового законодавства.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд -

ВСТАНОВИВ:

Відповідачем у період із 15 квітня по 31 травня 2013 року проведено перевірку позивача, за результатами якої 06 червня 2013 року складено акт № 546/22-2/20018083 про результати документальної виїзної планової перевірки представництва з питань дотримання вимог податкового законодавства за період із 01 липня 2009 року по 31 грудня 2012 року, валютного та іншого законодавства за період із 01 липня 2009 року по 31 грудня 2012 року (далі - акт перевірки), відповідно до висновків якого, представництвом позивача, зокрема, занижено податок на прибуток у загальному розмірі 7941332,00 грн., у тому числі за: ІІ квартал 2010 року - 594199,00 грн.; ІІІ квартал 2010 року - 592218,00 грн.; IV квартал 2010 року - 1012369,00 грн.; І квартал 2011 року - 745250,00 грн.; ІІ квартал 2011 року - 107006,00 грн.; ІІІ квартал 2011 року - 550006,00 грн.; IV квартал 2011 року - 826244,00 грн.; І квартал 2012 року - 503153,00 грн.; ІІ квартал 2012 року - 754976,00 грн.; ІІІ квартал 2012 року - 755323,00 грн.; IV квартал 2012 року - 755338,00 грн., чим порушено п. 13.8 ст. 13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (далі - Закон), п. 160.8 ст. 160 Податкового кодексу України (далі - ПК України).

На підставі акту перевірки, 27 червня 2013 року складено оскаржуване рішення, яким представництву позивача збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 7941332,00 грн. за основним платежем та у розмірі 1241895,00 грн. за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами).

За результатами розгляду заперечень та скарг в адміністративному (досудовому) порядку, висновки акту перевірки та оскаржуване рішення залишені без змін.

Суд не погоджується з доводами представників позивача щодо наявності підстав для задоволення позову, виходячи з оцінки наявних у матеріалах справи доказів та аналізу наступних положень і обставин.

Так, згідно з підпунктом 20.1.4 п. 20.1, підпунктом 75.1.2 п. 75.1 ст. 75 ПК України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), органи державної податкової служби мають право проводити перевірки платників податків (крім Національного банку України) в порядку, встановленому цим Кодексом.

Документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, а також отриманих в установленому законодавством порядку органом державної податкової служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків.

Документальна планова перевірка проводиться відповідно до плану-графіка перевірок.

Документальною виїзною перевіркою вважається перевірка, яка проводиться за місцезнаходженням платника податків чи місцем розташування об'єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка.

Зі змісту акту перевірки вбачається, що за період із 01 липня 2009 року по 31 грудня 2012 року представництвом задекларовано податок на прибуток у розмірі 0,00 грн.

Філій, відділень та інших відокремлених підрозділів представництво не має.

У ході перевірки, на підставі наданих представництвом документів, виявлено, що у перевіряємому періоді представництво користувалось перевагами Конвенції між Урядом України і Швейцарською Федеральною Радою про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал (дата підписання: 30 жовтня 2000 року, дата набрання чинності для України: 26 лютого 2002 року) (далі - Конвенція).

У ході судового розгляду справи представники відповідача пояснили, що документів, які б свідчили про те, яким конкретно функціям для позивача відповідає діяльність представництва, під час перевірки не надано.

На письмові запити відповідача представництвом надано документ, а саме копію витягу з торговельного реєстру кантону Базель-Штадт від 29 липня 2004 року, з якого вбачається, що позивач займається наданням послуг, насамперед консультацій, пов'язаних із виробництвом та продажем хімічної, фармацевтичної, медично-технічної і схожої продукції, а також із виробництвом та продажем вказаної продукції.

Представництво, у свою чергу, займається дослідженням кон'юнктури ринку та виявленням суспільної думки.

Відповідне положення про представництво у ході перевірки відповідачу не надано.

Згідно з поясненнями представництва, воно займається: організацією державної реєстрації в Україні фармацевтичної продукції, яка реалізується позивачем українським дистриб'юторам; збиранням для позивача інформації щодо ринку фармацевтичних препаратів в Україні, у тому числі придбання в українських компаній послуг з маркетингових досліджень; наданням інформації щодо фармацевтичної продукції, яка реалізується позивачем українським дистриб'юторам, у тому числі шляхом виступів на конференціях, а також розміщенням відповідної інформації у спеціалізованих виданнях.

У ході перевірки виявлено, що представництво в перевіряємому періоді здійснювало у Міністерстві охорони здоров'я України реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів, вироблених не тільки позивачем, а й іншими компаніями, які є суб'єктами господарювання інших країн, ніж визначено Конвенцією, що підтверджується реєстраційними посвідченнями на лікарські засоби, виданими Міністерством охорони здоров'я України.

Тобто, представництво на території України представляє інтереси не тільки позивача, а й інших виробників фармацевтичних препаратів.

У матеріалах справи міститься переносний оптичний диск для збереження інформації у цифровому вигляді, наданий Міністерством доходів і зборів України на вимогу суду (ухвала суду від 16 грудня 2013 року про витребування доказів), на якому міститься інформація щодо іноземних юридичних осіб (компаній), які у період із 01 липня 2009 року по 31 грудня 2012 року фактично експортували (виступали у якості іноземних постачальників) фармацевтичні препарати, які реєструвало представництво позивача.

Зокрема, до переліку вказаних іноземних юридичних осіб включено: "ALMAC CLINICAL SERVICES", "Company Novartis Consumer Health S.A.", "Novartis Pharma AG" (Basel), "Novartis Pharma Services Inc.", "SANDOZ PRIVATE LIMITED", Amgen Europe B.V., MARKEN LTD, Novartis Pharma AG, NOVARTIS PHARMA SERVICES AG, NOVARTIS PHARMA STEIN AG, Pfiser-Montreal, PLANZER TRANSPORT AG, Миротворчий персонал з працівників МВС України в рамках Місії ООН.

Документами представництва, наданими у ході перевірки, підтверджується, що представництво замовляло виготовлення банерів, буклетів та іншої рекламної продукції на препарати фармацевтичного призначення. Представництвом також проводилось розміщення у спеціальних виданнях (із використанням третіх осіб) рекламно-інформаційних матеріалів у медичних газетах, журналах, сайтах у мережі Інтернет.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу", реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Факт отримання представництвом рекламних послуг підтверджується договорами про надання послуг, рахунками-фактурами, актами здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг).

Представництво отримувало послуги з виготовлення та розповсюдження друкованої продукції. Зокрема, до перевірки надано брошуру, у якій представництвом розміщено рекламу препарату, виробленого позивачем, яка містить інформацію про ціну та аптеки, у яких можна придбати продукцію. Тобто, представництво здійснювало рекламу товарів та аптечних закладів, розташованих на території України.

Крім того, представництво отримувало від приватного підприємства "Еліт-Формат", малого приватного підприємства "Макком" та товариства з обмеженою відповідальністю "Глобал Адвертайзинг" (далі - скорочені назви організаційно-правових форм) послуги з розробки, виготовлення та розповсюдження оригіналів-макетів інструкцій та упаковок до фармацевтичних препаратів.

На підтвердження отримання вказаних послуг представництвом надано рахунки-фактури, акти здачі-прийняття робіт, листи-погодження на здійснення оплати за поставлену продукцію та надані послуги.

При цьому, не надано оригіналів-макетів вказаної продукції та переліку місць розповсюдження.

Відповідачем виявлено, що ПП "Еліт-Формат", МПП "Макком" та ТОВ "Глобал Адвертайзинг" представництву надавались послуги та товари, які використовувались позивачем через представництво для перепакування фармацевтичних препаратів в Україні, Російській Федерації, Білорусі, Азербайджані, Казахстані, Молдові.

Працівниками представництва, відповідно до наказів керівництва, здійснювалось супроводження торговельних операцій позивача та інших виробників фармацевтичних препаратів на території України.

Викладені обставини свідчать, що представництво здійснювало тотожну діяльність по відношенню до позивача, а саме діяльність з надання послуг, насамперед консультацій, пов'язаних із виробництвом та продажем хімічної, фармацевтичної, медично-технічної і схожої продукції, на території України та інших країн.

Тобто, діяльність представництва не є допоміжною або підготовчою по відношенню до діяльності позивача, а має ознаки тотожної діяльності.

Згідно з п. 1, підпунктом "е" п. 4 ст. 5 Конвенції, для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.

Незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає: утримання постійного місця діяльності виключно з метою реклами, для надання інформації, для проведення наукового дослідження або здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характеру.

Вказані положення застосовуються, якщо діяльність постійного місця діяльності обмежується тільки підготовчою або допоміжною діяльністю. До того ж, діяльність постійного місця діяльності повинна проводитись тільки для підприємства, тобто резидента договірної держави.

Відповідно до п. 1.17 ст. 1, підпункту 2.1.4 п. 2.1 ст. 2, п. 13.8 ст. 13 Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), постійне представництво нерезидента в Україні (далі - постійне представництво) - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється господарська діяльність нерезидента на території України. До постійних представництв, зокрема, відносяться: місце управління, філіал, офіс, завод, фабрика, майстерня, шахта, нафтова чи газова свердловина, кар'єр або інше місце розвідки чи видобутку корисних копалин. З метою оподаткування до постійних представництв прирівнюються резиденти, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що тягне за собою виникнення у нерезидента цивільних прав та обов'язків (укладати договори (контракти) від імені нерезидента; утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу митниці). Резиденти, що з метою оподаткування прирівнюються до постійних представництв, не підлягають додатковій реєстрації в податкових органах як платники податку.

Платниками податку є: постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи з джерел їх походження з України або виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нерезидентів або їх засновників.

Суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент здійснює свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що проводиться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з податковим органом за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості шляхом прямого підрахування визначити прибуток, одержаний нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається податковим органом як різниця між валовим доходом та валовими витратами, визначеними шляхом застосування до суми одержаного (нарахованого) валового доходу коефіцієнта 0,7.

Згідно з підпунктом 133.2.2 п. 133.2 ст. 133, п. 160.8 ст. 160 ПК України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), платниками податку з числа нерезидентів є: постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.

Суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність не лише в Україні, а й за її межами, і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом відокремленого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з органом державної податкової служби за місцезнаходженням постійного представництва.

У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається органом державної податкової служби як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7.

Відповідно до п.п. 1.4-1.6 розділу І Порядку складання розрахунку податку на прибуток нерезидента, що проводить діяльність на території України через постійне представництво, затвердженого наказом ДПА України від 31 липня 1997 року № 274 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), платник податку самостійно визначає прибуток, одержаний нерезидентом від господарської діяльності, здійснюваної через постійне представництво. Для цілей цього Порядку та відповідно до визначень Закону господарська діяльність нерезидента, здійснювана через постійне представництво - це будь-яка діяльність постійного представництва, направлена на отримання нерезидентом доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах. Зокрема, діяльність постійного представництва полягає у виготовленні товарів (наданні послуг, здійсненні робіт), які підлягають продажу за контрактами, укладеними нерезидентом, або використовуються нерезидентом в процесі його господарської діяльності.

Визначення оподатковуваного прибутку проводиться у загальному порядку з урахуванням наступного. Постійне представництво веде облік результатів своєї діяльності у натуральних вимірах та в узагальненому грошовому виразі шляхом безперервного, документального і взаємопов'язаного їх відображення. Документальне відображення результатів діяльності постійного представництва проводиться у відповідності до вимог Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку на підставі первинних документів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704. Первинні документи - це письмові свідоцтва, що підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та довіреності адміністрації (власника) на їх проведення. Власником постійного представництва виступає нерезидент. Копії звітів про діяльність, проведену постійним представництвом, які направляються нерезиденту, також є первинними документами. Облік ведеться незалежно від того, чи є реалізація товарів (робіт, послуг) повним або частковим виконанням зобов'язань нерезидента за укладеними ним контрактами та чи одержується винагорода за реалізовані товари (роботи, послуги) безпосередньо постійним представництвом або нерезидентом.

Згідно з п. 18.1 ст. 18 Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 7 Конвенції, прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується лише в цій Державі, якщо тільки це підприємство не здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність, як вказано вище, прибуток підприємства може оподатковуватись у другій Державі, але тільки стосовно тієї частини, яка відноситься до цього постійного представництва.

З урахуванням положень п. 3, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність у другій Договірній Державі через розташоване там постійне представництво, то в кожній Договірній Державі до такого постійного представництва відноситься прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим і самостійним підприємством, зайнятим такою ж або аналогічною діяльністю в таких же або аналогічних умовах і діяло цілком незалежно від підприємства, постійним представництвом якого воно є.

При визначенні прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, включаючи управлінські та загально адміністративні витрати, понесені таким чином як у Договірній Державі, де розташоване постійне представництво, так і за її межами.

В ухвалі Вищого адміністративного суду України від 12 грудня 2012 року у справі № К/9991/65840/12 зазначено, що суми прибутків нерезидентів, які здійснюють свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються у загальному порядку. При цьому, таке постійне представництво прирівнюється, з метою оподаткування, до платника податку, який здійснює свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Таким чином, проаналізувавши викладені положення та обставини, суд прийшов до висновку про правомірність складання відповідачем оскаржуваного рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1, 2, 6 ст. 71 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

На підставі викладених положень та обставин суд прийшов до висновку, що позов компанії "Новартіс Фарма Сервісез АГ" до державної податкової інспекції у Печерському районі Головного управління Міндоходів у місті Києві про визнання протиправним та скасування рішення відповідача є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз. У зв'язку з ухваленням судового рішення на користь суб'єкта владних повноважень та відсутністю з його сторони судових витрат, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз, судові витрати стягненню з позивача не підлягають.

Керуючись ст.ст. 7-12, 69-71, 86, 122, 158-163, 167 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позову компанії "Новартіс Фарма Сервісез АГ", що має представництво в Україні (представництво "Новартіс Фарма Сервісез АГ").

Копії постанови у повному обсязі направити (вручити) уповноваженим представникам сторін у порядку та строки, встановлені ст. 167 КАС України.

Згідно зі ст.ст. 185, 186 КАС України, постанова може бути оскаржена шляхом подання до Київського апеляційного адміністративного суду через Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги протягом десяти днів із дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до ст. 254 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя В.М. Данилишин

Постанова у повному обсязі складена 24 лютого 2014 року