Ухвала суду № 37549089, 27.12.2013, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №1420/2230/2012 27.12.2013 27.12.2013 27.12.2013

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/784/33/13 Головуючий у першій інстанції

Категорія: ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2, суддя: Медюк С.О.

315 ч. 2, 317 ч. 2 КК України Доповідач апеляційного суду:

суддя: Губа О.О.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2013 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого: Губи О.О.

суддів: Міняйла М.П., Рудяка А.В.,

при секретарі: Рябеженко А.А., Грушевському В.Г., Лі І.К.

за участю прокурора: Брек Г.С., Іванова А.О., Цибух Т.І.

захисників: ОСОБА_1, ОСОБА_2

засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Чорної Л.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2013 року, яким:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Очакова Миколаївської області, громадянина України, з повною загальною освітою, неодруженого, непрацюючого, який є інвалідом 3 групи, проживаючого АДРЕСА_1, раніше судимого: 09.08.2000 року Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 229 - 1 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 12.11.2007 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 6 днів,

- засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_4 обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Виправдано за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку м. Очакова Миколаївської області, громадянку України, з освітою середньо-спеціальною, раніше працюючу соціальним робітником ЗПТ Очаківської ЦРЛ, проживаючу АДРЕСА_1, раніше не судиму,

- засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 2роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_3 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Виправдано: за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України за недоведеністю її участі у вчиненні злочинів;

за ч .2 ст. 315 КК України за відсутністю в її діях складу злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в солідарному порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївської області в рахунок відшкодування витрат за проведення судово-хімічних експертиз грошові кошти в розмірі 1176 грн.

Вирішено питання в частині речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнано винними та засуджено за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.

02.06.2012 року, в період часу з 12 год. 35 хв. по 13 год. 30 хв., в ході обшуку квартири АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було виявлено два згортки з паперу з напіввисушеним листям та верхівками рослини, п'ять згортків з паперу з висушеною та подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, скляну банку з кришкою, в якій була висушена та подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину - 47,661 грама.

Виявлений наркотичний засіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зберігали для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачуються в організації та утриманні місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб, в незаконному придбанні, зберіганні наркотичної речовини з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст. 317 КК України.

Також, ОСОБА_3 органами досудового слідства обвинувачується у схилянні певної особи до вживання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст. 307, 317 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши під час судового розгляду зібрані органами досудового слідства докази за пред'явленим статтями обвинувачення, інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих їм вказаних злочинів не знайшла свого підтвердження. Тому і виправдав ОСОБА_3 та ОСОБА_4, навівши у вироку свої висновки з цього приводу. Також суд першої інстанції при винесенні виправдувального вироку використав не тільки норми КПК України 1960 року, практику українського законодавства, положення Конституції України та Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність», але і практику Європейського суду з прав людини.

В апеляційній скарзі прокурор Горсточенко М.Ю., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Прийняти справу до свого провадження та постановити свій вирок, яким визнати винними та призначити покарання:

ОСОБА_4 - за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4, за сукупністю злочинів, покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_3 - за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна,за ч. 2 ст. 315 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3, за сукупністю злочинів, покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Вважає, що судом не взято до уваги докази, які істотно могли вплинути на його висновки. При наявності суперечливих доказів у справі, які мають істотне значення для висновків суду, суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази, а відкинув інші, а також з мотивів неправильного застосування кримінального закону, тобто незастосування закону, який повинен бути застосований. При цьому посилається на постанову Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Також посилається на п. 1 роз'яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», щодо призначення судом покарання в кожному випадку і щодо кожної особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, з додержанням вимог ст. 65 КК України.

Звертає увагу на те, що судом у вироку зазначено, що все обвинувачення ОСОБА_4 та ОСОБА_3 базується на двох основних доказах їх винуватості у вчиненні злочину, які суд першої інстанції у вироку детально проаналізував та прийшов до висновків, що обвинувачення вказаних осіб побудовано на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального висновку. Перший доказ - показання свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які надали останні на досудовому слідстві і другий доказ - протоколи оперативної закупки від 26.04.2012 року та від 02.06.2012 року і висновки експертів № 665 від 21.05.2012 року, № 819 від 22.06.2012 року.

Апелянт вважає, що на підтвердження пред'явленого ОСОБА_4 та ОСОБА_3 обвинувачення органом досудового слідства зібрано більш широке коло доказів вини даних осіб, які в свою чергу найшли своє підтвердження в ході судового розгляду.

Стверджує, що в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які підтвердили пред'явлене засудженим обвинувачення. Показання вказаних свідків повністю відповідають показанням, які вони давали на досудовому слідстві, але судом відкинуті ці докази без зазначення підстав. Вважає, що показанням даних осіб взагалі не дана оцінка.

Вказує, що показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які суд визнав як достовірні, спростовуються показаннями свідка ОСОБА_6 про неодноразове вживання наркотичних засобів за місцем проживання засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Зазначає, що відповідно до ст. 317 КК України квартира АДРЕСА_1, де мешкають засуджені, є місцем для незаконного вживання наркотичних засобів.

Крім того, посилається на показання свідка ОСОБА_5 на досудовому слідстві, які були оголошені судом під час судового розгляду, як на доказ, що доводить вину засуджених у пред'явленому їм обвинуваченні.

На думку апелянта, судом у вироку безпідставно зазначено, що свідок ОСОБА_5 впливав на засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 схиляючи останніх до вчинення злочину.

Посилається на протоколи оперативної закупки від 26.04.2012 року та 02.06.2012 року, показання понятих як на об'єктивний доказ придбання саме у засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 наркотичних засобів свідком ОСОБА_5 Доказом вини засудженої ОСОБА_3 за фактом схиляння вказаного свідка до вживання наркотичного засобу вважає відеозапис оперативної закупки від 26.04.2012 року та протокол їх огляду.

Водночас, апелянт посилається на роз'яснення п. 9, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 27.12.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», з яких вбачається, що відповідно ст. 323 КПК України 1960 року вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні. При цьому судам належить неухильно додержуватись вимог ст. 257 КПК України 1960 року про безпосереднє дослідження всіх зібраних на попередньому слідстві і додатково наданих доказів.

На думку апелянта, виправдавши ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за ст.ст. 307, 315, 317 КК України та звільнивши їх від відбування покарання за ст. 309 ч. 2 КК України з випробуванням, суд не надав належної оцінки позиції засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які під час судового засідання не визнавали свою вину у інкримінованих їм злочинах, не розкаялися у скоєному, що свідчить про неможливість виправлення та перевиховання останніх без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Іванова А.О., який частково підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і просив вирок відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в частині виправдання за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати і постановити новий вирок за вказаною статтею, а також скасувати застосування ст. 75 КК України за ч. 2 ст. 309 КК України, заперечення засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 щодо апеляції прокурора та їх захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, вивчивши матеріали кримінальної справи, провівши часткове судове слідство, надавши засудженим право виступити в дебатах та на останнє слово, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.

Оцінивши дослідженні докази за ч. 2 ст. 309 КК України у сукупності, суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вказаного злочину і з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу кожного призначив їм покарання за вказаною статтею у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнивши їх від відбуванням покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у вчиненні злочину та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб) в апеляції не оскаржується, хоча органи досудового слідства кваліфікували дії засуджених за вказаною статтею КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, особою, що раніше скоїла злочин передбачений ст.ст. 307, 317 КК України.

При цьому суд першої інстанції виходив з показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (поняті), які підтвердили, що влітку 2012 року в ході обшуку квартири ОСОБА_3 і ОСОБА_4 було виявлено і вилучено речовину рослинного походження, яка була упакована і опечатана.

Ці показання свідків підтверджуються даними протоколу обшуку від 02.06.2012 року (т. 1 а.с. 76).

Із висновків експерта № 821 від 22.06.2012 року та № 817 вбачається, що вилучена при обшуку квартири ОСОБА_3 рослинна речовина є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів (т. 1 а.с. 184 - 188, 199 - 206).

Оскільки прокурор в апеляції, не наводячи жодних підстав для скасування вироку за ч. 2 ст. 309 КК України, просить реально призначити кожному покарання по 2 роки позбавлення волі, то колегія суддів, перевіривши матеріали кримінальної справи за цим обвинуваченням, а також відповідність призначеного ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання до вимог ст. 65 КК України, вважає вирок в цій частині законним і обґрунтованим.

За таких обставин колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку в цій частині, як просить прокурор.

Що стосується виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за іншим обвинуваченням, то колегія суддів, розглядаючи дану кримінальну справу відповідно до вимог ст. 365 КПК України 1960 року в межах апеляції, виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінально - процесуального закону.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України.

Так, на початку лютого 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

В середині лютого 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Наприкінці квітня 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

На початку травня 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

В середині травня 2012 року (більш точну дату та час в ході досудового слідства не встановлено) ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, надали своє житло ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Крім цього, 26.04.2012 року приблизно о 12:00 год., ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в своїй квартири АДРЕСА_1, надали своє житло, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та заздалегідь виготовлений пристрій, призначений для вживання наркотичних засобів, ОСОБА_5, а також ОСОБА_3 вжила вказаний наркотичний засіб шляхом куріння спільно з ОСОБА_5

За епізодами організації та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб за адресою: АДРЕСА_1 щодо надання свого житла ОСОБА_6 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу в період часу з лютого по травень 2012 року та за епізодом від 26.04.2012 року - ОСОБА_5 дії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 317 КК України, як організація та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб.

В судовому засіданні ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за даним обвинуваченням винними себе не визнали, оскільки місце для вживання наркотичних засобів не організовували та не утримували. Ніколи не надавали квартиру ОСОБА_6 та ОСОБА_5 для вживання наркотичних засобів.

Також ОСОБА_3 і ОСОБА_4 показали, що ОСОБА_3, як соціальний працівник за програмою ЗПТ по мета дону, проводила збори наркозалежних осіб для залучення до вказаної програми і обговорення різних питань в квартирі ОСОБА_3, оскільки на первісному етапі для цих цілій не було виділено приміщення.

Крім того, ОСОБА_4 показав, що з грудня 2011 року по січень 2012, а також з січня по березень 2012 року перебував на стаціонарному лікуванні в м. Миколаєві, а тому також не міг займатися організацією місця для вживання наркотичних засобів.

Виходячи із роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів це сукупність дій по підтриманню його функціонування (матеріального забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів (тощо). Особа, яка утримує таке місце, може як володіти ним, так і розпоряджатися на інших підставах.

Крім цього, організація місць для незаконного вживання наркотичних засобів полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це спрямовані (підшукування приміщень, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотиків). Організація вважається закінченою з моменту створення місць для вчинення зазначених дій.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 317 КК України, характеризується виною у формі прямого умислу. Обов'язковою ознакою діяння є спеціальна мета - забезпечити незаконне вживання, виробництво чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. За змістом статті 317 КК під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь-які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою. А житло сім'ї, члени якої вживають наркотичні засоби, не може розглядатись, як місце для незаконного вживання наркотичних засобів.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_6 відмовився від викривальних показань на досудовому слідстві щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з посиланням на те, що працівники міліції застосували до нього заходи психологічного впливу і примусили його свідчити проти ОСОБА_3 і ОСОБА_4 Він є особою, яка залежить від вживання наркотиків і боїться провокації щодо нього з боку правоохоронних органів.

Такі показання свідок ОСОБА_6 дав і в апеляційній інстанції.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв показання свідка ОСОБА_6 на досудовому слідстві, оскільки цей свідок в судовому засіданні відмовився від викривальних показань на досудовому слідстві щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з посиланням на те, що працівники міліції застосували до нього заходи психологічного впливу і примусили його свідчити проти ОСОБА_3 і ОСОБА_4, як особи яка залежить від вживання наркотиків.

Крім того, свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13 в суді першої інстанції стверджували, що вони після програми ЗПТ збиралися в квартирі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з метою обговорення проблем вказаної програми, але ніхто наркотичні засоби під час зустрічей не вживав.

Із показань свідка ОСОБА_19 вбачається, що він наймав в квартирі ОСОБА_3 кімнату. Після програми ЗПТ її учасники збиралися в квартирі ОСОБА_3 та ОСОБА_4, але ніхто наркотичні засоби під час зустрічей не вживав.

Свідок ОСОБА_20 в апеляційному суді показав, що з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 познайомився восени 2011 року. Декілька разів приходив до їх квартири і не бачив, щоб там ОСОБА_3 та ОСОБА_4 чи хтось із сторонніх осіб вживали наркотичні засоби.

Відповідно довідок Миколаївського обласного громадського молодіжного руху «Пенітенціарна Ініціатива» та Миколаївського обласного відділення Всеукраїнської благодійної організації «Рух в підтримку колишніх в'язнів України «Подолання» ОСОБА_3 приймала активну участь в реалізації в м. Очакові проекту «Прихильність. Знання. Життя - 3», спрямований на надання соціальних послуг ВІЛ - позитивним мешканцям міста. У зв'язку з відсутністю приміщення, ОСОБА_3 надавала власне помешкання для проведення груп самопідготовки, організовувала регулярні зустрічі клієнтів проекту, надавала консультативну допомогу співробітникам проекту.

Що стосується надання 26.04.2012 року приміщення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 свідку ОСОБА_5 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, то як суд першої інстанції, так і апеляційний суд не мали змоги перевірити докази за цим епізодом, оскільки ОСОБА_5 в судове засідання неодноразово не з'являвся і не був доставлений приводом

То виходячи з принципу безпосередності судового розгляду (ст. 257 КПК України 1960 року), суд першої інстанції правильно відкинув показання свідка ОСОБА_5 на досудовому слідстві, як доказ обвинувачення.

До того ж, із показань свідка ОСОБА_14 в суді першої інстанції вбачається, що в кінці квітня 2012 року під час її знаходження в квартирі ОСОБА_3 приходив чоловік на ім'я ОСОБА_5 і просив віддати йому те, що він залишав на збереження. Наркотичні засоби в квартирі ніхто не вживав.

Інших доказів за епізодами надання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 приміщення квартири ОСОБА_3 і ОСОБА_4 для вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу органами досудового слідства не надано.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано виключив епізоди, які нібито були вчинені ОСОБА_4 на початку і в середині лютого 2012 року щодо надання квартири ОСОБА_3 для вживання наркотичних засобів, оскільки згідно довідки Миколаївського обласного центру профілактики та лікування хворих на СНІД від 05.07.2012 року № 773/07 ОСОБА_4 перебував на стаціонарному лікуванні в указаному центрі з 15.12.2011 року по 17.01.2012 року та з 24.01.2012 року по 21.02.2012 року.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, відносно виключення судом першої інстанції даних епізодів із обвинувачення ОСОБА_4 ніяких доводів не навів.

Крім того, із постанов про притягнення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 як обвинувачених за ч. 2 ст. 317 КК України, дані особи з лютого 2012 року до 26.04.2012 року за попередньою змовою між собою, маючи умисел на організацію та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1 систематично надавали своє житло для незаконного вживання наркотичних засобів різним особам.

Реалізуючи свій умисел, направлений на організацію та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів, надавали свою квартиру ОСОБА_6 та ОСОБА_5 (т. 2 а.с. 72 - 75, 79 - 82).

Проте, при кваліфікації дій вказаних осіб за даною статтею обвинувачення органи досудового слідства не вказали, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надавали приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та в чому безпосереднє полягає організація та утримання місць для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене групою осіб (ст. 317 КК України).

За таких обставин суд першої інстанції правильно дійшов висновку про відсутність підстав, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчиняли дії по підтриманню функціонування (матеріальне забезпечення, охорона, залучення й обслуговування клієнтів, здійснення конспіративних заходів, тощо) квартири за адресою: АДРЕСА_1, як місця для незаконного вживання наркотичних засобів, оскільки такі дії не доведені в ході судового слідства.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 317 КК України, а саме за недоведеністю участі підсудних у вчиненні злочину.

Також органами досудового слідства ОСОБА_3 і ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

26.04.2012 року приблизно о 12:13 год. ОСОБА_3, продовжуючи свій злочинний умисел направлений на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_4, перебуваючи в приміщенні своєї квартири АДРЕСА_1, за гроші в сумі 100 грн. незаконно збули громадянину ОСОБА_5 паперовий згорток, в якому знаходилась висушена подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору з пряним запахом рослини роду конопель. Згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №665 від 21.05.2012 року дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою в перерахунку на висушену речовину становить 5,09 грама.

Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 315, 317 КК України.

02.06.2012 року, приблизно о 11:10 год., ОСОБА_3, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, повторно, знаходячись на території Очаківської ЗОШ № 4, розташованою по вул.60 років СРСР в м. Очаків Миколаївська область, за 100 грн. незаконно збула ОСОБА_5 картонну коробку з двома паперовими згортками, в яких знаходилась речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору з пряним запахом рослини роду конопель, яка згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №819 від 22.06.2012 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, вагою в перерахунку на висушену речовину становить 5,03 грама.

В суді першої інстанції і в апеляційній інстанції ОСОБА_4, посилаючись на фальсифікацію органами досудового слідства матеріалів справи, заперечував, що 26.04.2012 року разом з ОСОБА_3 збував ОСОБА_5 наркотичний засіб. Він забороняв ОСОБА_3 спілкуватись з ОСОБА_5 Йому відомо, що ОСОБА_3 заохочувала ОСОБА_5, який вживав наркотичні засоби, стати учасником ЗПТ по метадону.

Також і ОСОБА_3 в суді першої інстанції і в апеляційній інстанції ОСОБА_3 заперечувала свою вину щодо збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу 26.04.2012 року та 02.06.2012 року. Вона, як соціальний працівник намагалася залучити ОСОБА_5 до програми ЗПТ. Для постановки на програму необхідно було пройти обстеження в м. Миколаєві і ОСОБА_5 з цією метою позичав гроші, щоб в подальшому стати на зазначену програму. В зазначений день ОСОБА_5 віддав їй борг, а вона в свою чергу передала канабіс, який зберігала за місцем свого проживання на прохання ОСОБА_5

Водночас в апеляційній інстанції ОСОБА_3 не заперечувала, що дійсно 26.04.2012 року ОСОБА_5 знаходився в її квартирі. Однак, стверджувала, що не збувала ОСОБА_5 ніяких наркотичних засобів. Навпаки, ОСОБА_5 приніс з собою якусь траву і запропонував їй цю траву покурити. ОСОБА_5 запевнив її, що трава не є наркотичним засобом і продається в аптеці. Назву цієї трави вона не пам'ятає.

02.06.2012 року вона передала ОСОБА_5 наркотичну речовину, яку зберігала у своїй квартирі за проханням ОСОБА_5 Під час передачі наркотичної речовини ОСОБА_5, останній передав їй гроші, які брав в борг.

Із матеріалів кримінальної справи вбачається, що висновки органів досудового слідства про вчинення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на даних оперативних закупок у вказаних осіб наркотичної речовини, матеріалах відеозапису від 26.04.2012 року та 02.06.2012 року, протоколів їх огляду, даних, одержаних під час обшуку квартири ОСОБА_3, де остання мешкала разом з ОСОБА_4, показаннях понятих, які приймали участь в проведенні оперативних закупок, а також дії та показання закупника ОСОБА_5, який був залучений до співробітництва з метою викриття злочинного діяння ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Колегія суддів вважає правильним, що суд першої інстанції при розгляді даної справи в цій частині обвинувачення (ч. 2 ст. 307 КК України) керувався не тільки положеннями законодавства України щодо проведення оперативних закупок наркотичних засобів, а і практикою Європейського суду з прав людини з цього питання, а саме використовував рішення суду: «Тейксера до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року; «Раманаускас проти Літви» від 05.02.2006 року; «Ваньян проти Російської Федерації. Також суд брав до уваги і положення Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Так, перша оперативна закупка наркотичної речовини - канабісу, як стверджують органи досудового слідства, здійснена закупником ОСОБА_5 26 квітня 2012 року в квартирі ОСОБА_3, де остання мешкала разом з ОСОБА_4 Зазначена закупка здійснювалася у вказаних осіб на підставі двох постанов про її проведення від 13 квітня 2012 року, згідно яких проведення оперативної закупки доручається здійснити ОСОБА_5, з яким встановлені довірливі відносини та який дав добровільну письмову згоду на участь у проведенні оперативної закупки (т. 1 а.с. 5, 6).

В даних постановах зазначено про проведення оперативної закупки у ОСОБА_3 і ОСОБА_4 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу приблизно вагою 10 грамів за 100 грн.

Але із показань свідка ОСОБА_5 (закупник) на досудовому слідстві вбачається, що він з 2006 року знайомий з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Йому відомо, що ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вживали наркотичну речовину - марихуану. Неодноразово пропонували йому придбати у них марихуану. В двадцятих числах квітня 2012 року він домовився, що ОСОБА_3 продасть йому наркотичну речовину - канабіс (марихуану) один сірниковий коробок за 100 грн. Таким чином, він отримав згоду ОСОБА_3 на покупку у неї наркотичної речовини.

26.04.2012 року він був запрошений до Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області і дав добровільну згоду на закупку наркотичної речовини безпосередньо тільки у ОСОБА_3 Щодо добровільної згоди на закупку наркотичної речовини у ОСОБА_4 закупник не зазначав (т. 1 а.с. 38 - 39).

Однак, правоохоронні органи ніяких дій, щоб припинити незаконну діяльність ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не проводять.

Навпаки, слідчий 08 травня 2012 року звертається до Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області з поданням про проведення обшуку квартири ОСОБА_3, розташованою за адресою: АДРЕСА_2, яке 10 травня 2012 року було судом задоволено і дано дозвіл на проведення обшуку квартири ОСОБА_3 з метою виявлення та вилучення наркотичних речовин та грошей, отриманих за їх незаконний збут (т. 1 а.с. 71 - 73, 75).

Однак, органи досудового слідства, отримавши постанову від 10 травня 2012 року, обшук квартири ОСОБА_3 не проводять.

02.06.2012 року проводилася друга оперативна закупка наркотичної речовини - канабісу у ОСОБА_4 і ОСОБА_3 на підставі двох постанов про проведення оперативної закупки від 14.05.2012 року, в яких зазначено, що з ОСОБА_5 встановлено довірливі відносини (т. 1 а.с. 43, 44).

Із показань свідка ОСОБА_5 щодо обставин його участі в проведенні оперативної закупки 02.06.2012 року також вбачається, що 02.06.2012 року, тобто в день проведення оперативної закупки, він знову дав працівникам міліції добровільну згоду про свою участь у проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 88 - 89).

Виходячи з наведеного і пред'явленого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що збут наркотичних засобів відбувався двічі та одній і тій самій особі - ОСОБА_5, показання якого, наряду з іншими доказами, що були отримані виключно в результаті його дій (втручання), покладені в основу обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Виходячи з матеріалів кримінальної справи та наведених показань ОСОБА_5, 26 квітня і 02 червня 2012 року оперативну закупку наркотичної речовини він здійснював від свого імені, оскільки з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 він був знайомий.

Також виходячи, з наведених показань ОСОБА_5 вбачається, що ОСОБА_5 дав добровільну згоду на закупку наркотичної речовини тільки 26.04.2012 року і 02.06.2012 року, а тому такої згоди працівники правоохоронних органів на день винесення постанов - 13 квітня 2012 року та на 14 травня 2012 року не мали в своєму розпорядженні.

Не може не звернути на себе увагу і той факт, що ОСОБА_5 за придбаний канабіс розрахувався поміченою грошовою купюрою (про це зазначено в матеріалах досудового слідства), а тому є не зрозумілим те, чому ж ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не було затримано відразу після проведення 26.04.2012 року оперативної закупки і не був проведений обшук.

Однак, навіть частково наведені показання ОСОБА_5 неможливо перевірити відповідно до вимог КПК України 1960 року.

Колегія суддів вважає обґрунтованим, що суд першої інстанції , даючи оцінку доказам, що містяться в матеріалах кримінальної справи по епізодам збуту наркотичних засобів, досліджував умови проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, а саме наявність об'єктивної інформації про факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_3 і ОСОБА_4; дотримання законності при її проведенні; недопущення провокаційних дій з боку оперативних працівників, спрямованих на спонукання особи до вчинення злочину та виходячи із сутності оперативної закупівлі, яка полягає у здійсненні угоди купівлі - продажу з особою, яку підозрюють в торгівлі наркотичними засобами.

Що стосується інших випадків збуту наркотичних засобів та відомостей про їх збут іншим особам, про що зазначено в постановах про пред'явлення вказаним особам обвинувачення та обвинувальному висновку, то такі в матеріалах кримінальної справи відсутні, тобто матеріали не містять доказів збуту наркотичних засобів іншим особам та опосередковано вказують на можливість провокації злочину, що є неприпустимим.

Також необхідно зауважити, що органи досудового слідства при цьому повинні були керуватися положеннями ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», в яких передбачена можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для їх отримання. Оперативна закупівля наркотичних засобів згідно ст. 8 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» є заходом оперативно - розшукової діяльності, порядок проведення якої здійснюється у відповідності до Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності, затвердженої наказам МВС України, СБУ, Державної податкової адміністрації України від 30.11.2011 року № 1045/307/482.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативної закупки можуть бути використані, як докази по кримінальній справі.

До того ж постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 від 13.04.2012 року та про проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 від 14.05.2012 року, винесеними першим заступником начальника - начальником кримінальної міліції Очаківського МВ на підставі розгляду інформації «з різних джерел» і не містить даних про те, що захід проводився в рамках оперативно-розшукової справи (т.1 а.с. 6, 43).

Оперативна закупка є оперативно-розшуковою дією, відповідно така дія може бути тільки в рамках відкритої оперативно-розшукової справи у відповідності до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

У вказаних постановах відсутні відомості та матеріалами справи не підтверджено, що вказані постанови винесені в рамках оперативно-розшукової справи, за таких обставин неможливо зробити висновок про правомірність проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у підсудних на підставі наявних у справі постанов про оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Колегія суддів звертає увагу, що в постановах від 14.05.2012 року інформація про добровільну згоду ОСОБА_5 про участь в оперативній закупці взагалі відсутня в порушення вимог Інструкції від 30.11.2011 року, що свідчить про можливу залежність закупника ОСОБА_5 від працівників міліції.

А із показань ОСОБА_5 на досудовому слідстві вбачається, що він дав добровільну згоду на закупку наркотичного засобу у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в день проведення оперативної закупки - 02.06.2012 року (т. 1 а.с. 88 - 89).

Проте, обвинувачення щодо збуту наркотичного засобу 02.06.2012 року було пред'явлено тільки ОСОБА_3

Однак, ОСОБА_5 в судове засідання суду першої інстанції ні разу самостійно не з'явився і не був доставлений приводом працівниками міліції, про що зазначено у вироку суду.

Аналізуючи докази, які містяться в матеріалах кримінальної справи, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що по даній справі мало місце підбурювання ОСОБА_5 до вчинення злочину ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Цей висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 в суді першої інстанції, який показав, що ОСОБА_5 неодноразово просив його продати йому методон, який він отримує за програмою ЗПТ, хоча ОСОБА_5 сам мав можливість приймати участь в цій програмі та отримувати методон безкоштовно.

Із показань свідка ОСОБА_24 в суді першої інстанції вбачається, що за допомогою провокації з боку ОСОБА_5 він був притягнутий до кримінальної відповідальності. Також показав, що ОСОБА_5 часто у учасників програми ЗПТ намагався купити наркотичний засіб мета дон.

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показала, що в кінці квітня 2012 року вона знаходилась в кватирі ОСОБА_3, куди також прийшов чоловік на ім'я ОСОБА_5 і просив ОСОБА_3 віддати йому те, що він залишав. Наркотичні засоби ніхто не вживав.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що закупник ОСОБА_5 діяв за вказівкою працівників міліції і саме вони спровокували кримінально - карне діяння, та що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не вчинили б жодних дій щодо збуту наркотичних засобів, без втручання працівників міліції і закупника.

За таких обставин, суд першої інстанції був позбавлений можливості безпосередньо допитати ОСОБА_5 (закупник) в порядку вимог КПК України 1960 року щодо обставин проведення оперативних закупок 26.04.2012 року та 02.06.2012 року та перевірити як показання цього свідка, так і доводи ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які категорично заперечували, що збували ОСОБА_5 наркотичні засоби.

Не мав можливості допитати закупника і апеляційний суд, оскільки згідно даних ОСОБА_5 виїхав в республіку Беларусь на постійне місце проживання (бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» ОСОБА_5 перетнув кордон України 01.06.2013 року і більше не повертався - т. 3 а.с. 30).

Виходячи з цього, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд не мали змоги безпосередньо допитати ОСОБА_5 про обставини оперативної закупки наркотичних засобів, а також про те, чи давав він добровільну згоду про його участь у проведенні оперативних закупок і коли, оскільки матеріали кримінальної справи не містять даних про добровільну згоду ОСОБА_5 на участь в оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Також в матеріалах даної кримінальної справи безпосередньо відсутні будь - які відомості стосовно того, чи заводилася оперативно - розшукова справа щодо ОСОБА_3 і ОСОБА_4 Про що і зазначив суд першої інстанції у вироку.

А відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року та згідно з п. 1.2 Інструкції «Про порядок оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженої 15 червня 1995 року, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться на кожну особу, яка підозрюється у підготовці до вчинення злочину, оперативно - розшукова справа. Без її заведення проведення оперативно - розшукових заходів забороняється.

Щодо цієї обставини в апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, також не навів ніяких доводів і не додав до неї ніяких документів з цього питання.

Тільки під час часткового судового слідства в апеляційній інстанції прокурор надав апеляційному суду лист заступника Очаківського міжрайонного прокурора Миколаївської області Д. Бугаєнка від 18.11.2013 року № (15 - 24)2554 вик - 13, з якого вбачається, що старшим о/у СБНОН Очаківського МВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_25 04.01.2012 року заведена оперативна - розшукова справа категорії «Захист» № 21412003 під умовною назвою «Школьники», тобто зазначена справа заведена на двох осіб, що є порушенням ст. 9 наведеного вище Закону.

Також у зазначеному листі вказано, що в матеріалах справи є підписка ОСОБА_5 на проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4, але коли вона була дана ОСОБА_5 не вказано.

Також, одним із основних доказів обвинувачення, окрім показань ОСОБА_5, який був залучений до співробітництва з метою викриття злочинного діяння підсудних, є матеріали відеозаписів та протоколів їх огляду, на яких зафіксовано проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 26.04.2012 року та у ОСОБА_3 від 02.06.2012 року.

Із показань свідка ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції вбачається, що у відділі міліції закупнику була вручена апаратура для відеозйомки у вигляді ґудзика з метою її застосування під час закупки наркотичної речовини у ОСОБА_3 та ОСОБА_4

Про те, іншому понятому ОСОБА_10, як вбачається із його показань в суді першої інстанції, про вручення закупнику з метою відеозйомки під час закупки наркотичної речовини у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 апаратури у вигляді ґудзика відомо не було.

Крім того, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції - понятий по епізоду збуту наркотичних засобів від 26.04.2012 року підтвердив, що як понятий приймав участь у оперативній закупці наркотичних засобів в кінці квітня на початку травня 2012 року. В міськвідділі міліції йому та іншому понятому показали закупника, якому були вручені помічені 100 грн. Після чого вони, закупник та працівники міліції на автомобілі поїхали в місто. Закупник вийшов з автомобіля і пішов в під'їзд будинку, вони залишилися в автомобілі. Приблизно через 20 хвилин закупник вийшов з під'їзду і підійшов до машини. Безпосередньо факту закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не бачив. Закупник в машині розповів про обставини закупки наркотичної речовини. Вказав, що в машині ніде не розписувався, огляд транспортного засобу до та після оперативної закупки не проводився.

Із показань свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції по епізоду збуту наркотичних засобів від 26.04.2012 року та в апеляційній інстанції вбачається, що він в якості понятого приймав участь у оперативній закупці наркотичних засобів в червні-липні 2012 року на прохання знайомого працівника міліції на ім'я ОСОБА_25. В міськвідділі міліції йому та іншому понятому показали закупника, помітили гроші та на автомобілі всі разом поїхали на мікрорайон. Закупник зайшов під'їзд будинку, де був близько 15 хвилин. Безпосередньо факту закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не бачив, оскільки весь час перебував в машині з міліціонером. Про обставини проведення закупки йому відомо зі слів закупника. Підтверджує, що в машині ніде не розписувався, огляд транспортного засобу до та після оперативної закупки не проводився.

Крім того, обставини за яких свідок ОСОБА_11 залучався в якості понятого, будучи знайомим з оперуповноваженим на ім'я ОСОБА_25, дали підстави суду першої інстанції вважати, що свідок має специфічні стосунки з працівниками, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, а тому можуть бути необ'єктивними, а отже зацікавленими особами, що позбавляє їх можливості бути понятими відповідно до вимог статті 127 КПК України (в редакції 1960 року).

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, які приймали участь в оперативній закупці 26.04.2012 року, як доказ вини ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в збуті наркотичних засобів, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, купівлю наркотичного засобу та передачу грошей вони не бачили. Під час проведення оперативної закупки перебували в автомобілі з працівником міліції. Тому, закупник, зайшовши у під'їзд будинку, в якому проживають ОСОБА_3 та ОСОБА_4, не перебував в полі їх зору. Про обставини закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вказаним понятим стало відомо тільки зі слів закупника, коли той повернувся до автомобіля.

Також, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про вручення закупнику ОСОБА_5 будь - якої апаратури для проведення відеозйомки під час закупки ним наркотичного засобу у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 26 квітня та 02 червня 2012 року.

Неможливо перевірити цю обставину і шляхом безпосереднього допиту свідка ОСОБА_5 в суді, оскільки останній виїхав на постійне місце проживання до республіки Беларусь.

Із показань свідка ОСОБА_20 в апеляційному суді вбачається, що працівник міліції м. Очакова Миколаївської області ОСОБА_25 пропонував особам, які вживали наркотичні засоби, в тому числі і йому, прийняти участь в проведенні оперативної закупки в якості закупника.

ОСОБА_25 надав йому номер свого мобільного телефону - НОМЕР_1 і наказав подзвонити, коли його знайомий на ім'я ОСОБА_31 з'явиться на зв'язку. В цьому випадку він надасть мені гроші для проведення оперативної закупки наркотичних засобів. На теперішній час ОСОБА_31 перебуває в місцях позбавлення волі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 по епізоду збуту наркотичних засобів від 02.06.2012 року підтвердив, що в якості понятого приймав участь в оперативній закупці наркотичних засобів в середині літа 2012 року. Підтвердив, що бачив, як ОСОБА_3 передала закупнику картонну коробку, а він їй гроші. В машині закупник передав міліції коробку в якій було два згортки. Додатково вказав, що огляд закупника в машині не проводився, транспортний засіб до та після закупки не оглядався.

В апеляційній інстанції свідок ОСОБА_7 підтвердив свої показання, які давав в суді першої інстанції.

Крім того, свідок ОСОБА_7 додатково показав, що закупник здійснив оперативну закупку наркотичних засобів неподалік від будинку, де мешкала ОСОБА_3 Він і інший понятий - ОСОБА_8 спостерігали за цією слідчою дією, знаходячись від закупника і ОСОБА_3 на відстані 30 40 метрів. Йому не відомо про проведення відеозйомки під час проведення оперативної закупки. Закупнику ОСОБА_5 ніяка апаратура для відео зйомки не надавалась.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 по епізоду збуту наркотичних засобів від 02.06.2012 року підтвердив, що він в якості понятого приймав участь в оперативній закупці наркотичних засобів влітку 2012 року. Підтвердив, що раніше приймав участь, як понятий у подібних оперативних закупках наркотичних засобів за участю ОСОБА_5 В показаннях путався постійно їх змінював, мотивуючи це участю в іншій оперативній закупці наркотиків та неможливістю згадати всі обставини справи.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку про порушення вказаної вище Інструкції в тій частині, що під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів 26.04.2012 року і 02.06.2012 року перед контактом і після контакту не було оглянуто автомобілі, які використовувались в оперативних заходах, що значно знижує вірогідність достовірності інформації про проведення «оперативної закупівлі» і можливо це порушення правил проведення оперативного заходу було зроблено спеціально, щоб закупник міг в потрібний час легалізувати сховані, чи забуті в автомобілях наркотичні засоби. В обох зазначених оперативно - розшукових заходах відсутній огляд використаного автомобіля до закупівлі та після, що дає підстави сумніватися в об'єктивності отриманих результатів.

Це підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які приймали участь в якості понятих при проведенні оперативних закупок.

Із показань свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції та, із оголошених в порядку ст. 306 КПК України 1960 року, показань свідка ОСОБА_27 вбачається, що вони в якості понятих приймали участь під час особистого огляду ОСОБА_3 В результаті огляду у ОСОБА_3 виявили і вилучили ключі, мобільний телефон та 2 купюри номіналом по 50 грн. Руки ОСОБА_3 та купюри при опроміненні ультрафіолетовою лампою світились салатовим кольором. На купюрах були написи «закупка наркотиків».

Також суд першої інстанції правильно вказав, про сумнівність даних оперативної закупівлі в протоколах оперативної закупівлі від 26.04.2012 року (т. 1 а.с. 8 - 9) та протоколу перерахунку і помітки грошей (т. 1 а.с. 11), оскільки вони одночасно складалися одним і тим о/у СБНОН Очаківського МВ УМВС України В Миколаївській області з одними і тими учасниками в період часу перший протокол з 11:10 годин до 12:17 годин, другий - з 11:10 годин до 11:30 годин.

Те ж саме встановлено і при дослідженні протоколу оперативної закупівлі від 02.06.2012 року (т. 1 а.с. 50 - 52) та протоколу перерахунку і помітки грошей (т. 1 а.с. 45 - 46).

Крім того, із досліджених актів від 26.04.2012 року та 02.06.2012 року вбачається, що у закупника ОСОБА_5 під час огляду були виявлені наступні предмети: мобільний телефон, запальничка, зв'язка ключів. Інших предметів у закупника не було, в тому числі і відеокамери.

Тому , суд першої інстанції і зазначив правильно, що є сумнівними і суперечливими дані оперативної закупівлі, зафіксовані в актах огляду покупця перед проведенням оперативної закупівлі та не приймає до уваги вказані акти, як належні і допустимі докази, оскільки під час оперативних закупок 26.04.2012 року та 02.06.2012 року для їх фіксації було використано відеокамеру, яку з невідомих причин не було вказано в актах огляду покупця. Про це не було відомо і понятим ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_8

Також, відповідно до ст. 8 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» негласне проникнення до житла чи іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийняти за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

В матеріалах кримінальної справи відсутнє рішення суду на підставі якого було використано технічні засоби відео фіксації закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4

За таких обставин неможливо зробити висновок про правомірність використання засобів фіксації закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Тому суд першої інстанції обґрунтовано не визнав даний доказ належним і допустимим по справі.

Крім того, суд першої інстанції правильно врахував й таке.

Результати оперативно-розшукових заходів можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до вимог закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, а також про здійснення цією особою усіх підготовчих дій, необхідних для здійснення протиправного діяння.

Це має принципове значення, оскільки дозволяє розмежовувати правомірні дії, що здійснюються в межах конкретного оперативно-розшукового заходу - оперативної закупки, від провокації. Остання має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збут наркотику у конкретної особи був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників оперативних підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину особи, яка не виявляла злочинних намірів.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що результат оперативно-розшукових заходів - «оперативна закупка" є правомірним, коли суб'єкт сам, без будь - якої ініціативи з боку осіб, що намагаються його викрити, починає попередню злочинну діяльність, в якій його обґрунтовано підозрюють і яку шляхом проведення таких заходів прагнуть присікти і таким же чином виявити злочинця, попередити вчинення злочину, що готується, або розкрити вчинений чи триваючий злочин. Проведення оперативно-розшукових заходів - «оперативна закупка" повинно бути продиктовано прагненням поставити під контроль, під безпосереднє спостереження правоохоронних органів процеси, що вже почалися, пов'язані з посяганням на об'єкт кримінально-правової охорони, і зрештою перервати їх розвиток. Цей оперативно-розшуковий захід повинен здійснюватись на підставі інформації, що носить зовсім не передбачуваний характер.

Таким чином, рішення про проведення оперативної закупки повинно прийматися не лише і виключно, як в цьому випадку, на підставі рапорту о/у СБНОН, але і повинно бути підкріплено і виконанням інших перевірочних дій. Мета цих перевірочних заходів - отримання відомостей про те, що ця особа готує, вчиняє або вчинила злочин.

Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність" досить чітко виключає провокацію в роботі оперативних підрозділів. Оперативно-розшукова діяльність ґрунтується зокрема на принципах законності, дотримання прав і свобод людини (ст. 4). Завданнями оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (ст.1). Такого завдання, як штучне створення злочину, з метою його подальшого виявлення, вказаним Законом не передбачено. Вирішенню завдань служить і проведення оперативної (перевірочної) закупки.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» для одержання доказів злочинної діяльності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, працівникам органів (підрозділів), яким надано право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, за постановою начальника відповідного органу, погодженою з прокурором, дозволяється проведення операції щодо придбання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів - оперативної закупки.

Проте, відповідно до п. 1 ст. 6 зазначеного Закону підставою для проведення оперативно - розшукових заходів є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, зокрема про: злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин.

Як видно з представлених суду першої інстанції доказів, ніяких відомостей про те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 готуються до збуту наркотичних засобів та пропонують наркотичний засіб ОСОБА_5 у правоохоронних органів не було. Разом з тим, було прийнято рішення щодо проведення відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 оперативно -розшукових заходів.

Таким чином, оперативно - розшукові заходи, проведені правоохоронними органами, щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, суперечили завданням оперативно - розшукової діяльності, а відтак повинні вважатися не оперативно - розшуковими заходами, а провокацією, втіленою у форму оперативно - розшукових заходів з метою надання їй видимості легітимності.

За такого, сучасні технічні засоби, наявні на озброєнні оперативних підрозділів, при умілому їх використанні (з дотриманням встановленого законом порядку) дозволяють без будь-якої провокації виявляти осіб, причетних до незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі тих, які їх незаконно збувають.

У даній же кримінальній справі в процесі проведення оперативно - розшукових заходів співробітники правоохоронного органу не використали технічні засоби (звукозаписи телефонних переговорів) ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з ОСОБА_5 перед зустріччю. Проте, саме такі докази, отримані за допомогою вказаних засобів, могли б з переконливістю підтвердити або спростувати факт прояву ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ініціативи на збут наркотиків, вчинення ними будь -яких підготовчих для цього дій - до поступлення їм відповідного прохання ОСОБА_5, як агента міліції.

Тому, представлені ж суду докази аж ніяк не підтверджують, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до проведення відносно них оперативних закупок мали наміри займатися збутом "канабісу" як ОСОБА_5, так і будь - якій іншій особі, робили для цього якісь конкретні дії. Також суду не представлено ніяких доказів того, що ще до початку проведення відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 оперативно - розшукових заходів, останні здійснили які-небудь підготовчі дії, спрямовані на збут іншій особі наркотичного засобу.

За наведених обставин суд першої інстанції вірно констатував, що в цій справі мав місце намір схилити до вчинення злочину осіб, що не виявляли до того яких-небудь злочинних намірів.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими і бути покладеними в основу обвинувального вироку .

Тому, відповідно із ч. 3 ст. 62 Конституції України та розяснень, які містяться в п. 18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Судом першої інстанції критично оцінені показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, які приймали участь в оперативній закупці 02.06.2012 року в якості понятих, і вироку правильно зазначено, що вони не можуть бути прийняті судом як прямі докази винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, оскільки такими можуть бути лише в сукупності з іншими матеріалами справи.

Оцінюючи показання свідків ОСОБА_9 та оголошених в порядку ст.306 КПК України (в редакції 1960 року) показань свідка ОСОБА_27, суд першої інстанції оцінив їх критично, оскільки вони хоча і стосуються матеріалів кримінальної справи, однак органами досудового слідства зібрані з порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги висновки експертиз № 665 від 21.05.2012 року (т.1 а.с.29-32), №819 від 22.06.2012 року (т.1 а.с.137-140), оскільки вони проводилася з речовиною вилученою з порушенням закону, під час оперативної закупки.

Відповідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв'язку з чим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи в скоєнні злочину, отримані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази , були отримані незаконним шляхом, суди зобов'язані визнати їх недопустимим та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

А у відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Вимоги щодо справедливого судового розгляду у кримінальних справах містяться в статті 6 Конвенції і ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь - якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

Оскільки в ході судового слідства не встановлено об'єктивних доказів про участь ОСОБА_3 і ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України, наведені ж органом досудового слідства докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону та є недопустимими, а тому в цій частині обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виправдані обґрунтовано, через не доведення їх участі у вчиненні цих злочинів.

За таких підстав апеляція прокурора в цій частині обвинувачення є безпідставною, оскільки спростовується наведеними вище доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Також, ОСОБА_3 органами досудового слідства обвинувачується і у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 315 КК України - схиляння певної особи до вживання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.ст. 307, 317 КК України.

Так, 26.04.2012 року приблизно о 12:11 год. ОСОБА_3, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів та на схиляння ОСОБА_5 до вживання наркотичних засобів, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, шляхом пропозиції ОСОБА_5 вжити спільно з нею наркотичний засіб, надала останньому для вживання особливо наркотичний засіб - канабіс та спільно з вказаною особою вжила цей наркотичний засіб за допомогою особисто виготовленого та заздалегідь прилаштованого для вживання наркотичних засобів пристрою.

В судовому засіданні ОСОБА_3 вину по даному епізоду не визнала та пояснила, що до вживання наркотиків нікого не схиляла, так, як коло її спілкування, в силу професії, складали особи, які вживали наркотичні засоби, в тому числі і ОСОБА_5, який є також наркозалежною особою.

В апеляційній інстанції ОСОБА_3 також стверджувала, що 26.04.2012 року не схиляла ОСОБА_5 до вживання наркотичних засобів. Навпаки ОСОБА_5 в цей день приніс з собою траву, яка продається в аптеці, але її назви вона не пам'ятає, і запропонував їй цю траву покурити.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під схилянням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів (стаття 315 КК) потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозицію, умовляння, пораду, переконування (тощо). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схиляння, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилася це зробити.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про не доведення обставин вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй злочину стосовно схиляння до вживання наркотичних засобів ОСОБА_5, оскільки досудовим слідством не встановлена об'єктивна сторона злочину, яка полягає у пропозиції вжити наркотичний засіб.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недоведеності обставини вчинення ОСОБА_3 інкримінованого їй злочину стосовно схиляння до вживання наркотичних засобів ОСОБА_5, оскільки досудовим слідством не встановлена об'єктивна сторона злочину, яка полягає у пропозиції вжити наркотичний засіб.

Доказами вчинення вказаного злочину, на думку органів досудового слідства, є показання ОСОБА_5, відеозапис оперативної закупки від 26.04.2012 року та протоколи їх огляду (т. 2 а.с. 8 - 23).

З дослідженого як судом першої інстанції, так і апеляційним судом під час часткового судового слідства безпосередньо самого відеозапису та протоколів їх огляду не встановлено, що ОСОБА_3 пропонувала ОСОБА_5 вжити наркотичний засіб або якимось іншим чином намагалась схилити його до вживання наркотичного засобу.

До того ж, колегія суддів вважає, що вказаний відеозапис судом першої інстанції обґрунтовано визнаний неналежним та недопустимим доказом з огляду на те, що в матеріалах даної кримінальної справи, в показаннях понятих, які приймали участь у проведенні оперативної закупки, окрім ОСОБА_11, та закупника ОСОБА_5 відсутні дані, що органами досудового слідства під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів в квартирі ОСОБА_3 закупнику ОСОБА_5 надавалися будь - які пристрої для проведення відеозапису.

Такі висновки органи досудового слідства зробили на підставі особистих показань ОСОБА_5, допитати якого на суд першої інстанції ні апеляційний суд не мав можливості в порядку 257 КПК України 1960 року з метою перевірки його показань на досудовому слідстві.

Також в матеріалах кримінальної справи відсутні достовірні дані про вживання закупником ОСОБА_5 наркотичних засобів 26.04.2012 року в квартирі ОСОБА_3

Крім того, в суді першої інстанції встановлено, що факт схиляння до вживання ОСОБА_5 наркотичних засобів 26.04.2012 року жодним належним та допустимим доказом не підтверджено.

Тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на те, що він відкинув показання свідка ОСОБА_5, як доказ обвинувачення.

Оскільки вказаний свідок на неодноразові виклики як до суду першої інстанції, так і до апеляційної інстанції не з'являвся і суд був позбавлений можливості допитати цю особу безпосередньо в порядку ст. 257, 303 КПК України 1960 року та перевірити, як показання свідка, так і доводи ОСОБА_3, яка категорично заперечувала, що схиляла свідка ОСОБА_5 до вживання наркотичних засобів, то суд, виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, закріпленого в зазначеній статті, обґрунтовано відкинув показання даного свідка, як доказ обвинувачення за ст. 315 ч. 2 КПК України.

Крім того, допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції свідки ОСОБА_12, ОСОБА_30, ОСОБА_13 стверджували, що ОСОБА_5 тривалий час вживає наркотичні засоби, а тому є наркозалежною особою.

Проаналізувавши досліджені докази в судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що факт схиляння до вживання ОСОБА_5 наркотичних засобів 26.04.2012 року жодним належним та допустимим доказом не підтверджено.

Необхідно зауважити, що висновки щодо схиляння ОСОБА_5 до вживання наркотичних засобів органами досудового слідства зроблені на підставі особистих пояснень ОСОБА_5 та досудовим слідством не встановлена об'єктивна сторона злочину, яка полягає у пропозиції вжити наркотичний засіб.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_3 підлягає виправданню за пред'явленим їй обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 315 КК України, за відсутністю складу злочину в її діях.

Порушень закону, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо виправдання ОСОБА_3 та ОСОБА_4, не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судом відповідно до ст. 65 КК України враховані тяжкість вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, дані про особу кожного, а також обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Підстав для скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_3 і ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України та скасування в частині їх виправдування за ч. 2 ст. 307 КК України, як просив прокурор Іванов А.О. в апеляційній інстанції, а також прокурор - в апеляції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора Чорної Л.В., яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 лютого 2013 року відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - без зміни.

Головуючий: Судді: