Ухвала суду № 37549039, 05.03.2014, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №487/4710/13-к 05.03.2014 05.03.2014 05.03.2014

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2014 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі:

головуючого-судді Хоміка І.М.

суддів Рудяка А.В., Губи О.О.

за участі секретаря Ястреби С.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 120131600300000681, за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Нововоронцовка Херсонської області, зареєстрований у пункті обліку бездомних осіб по АДРЕСА_1,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Коваль Н.М.

обвинувачений ОСОБА_1

захисник ОСОБА_2

потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_4,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг учасників судового провадження:

обвинувачений ОСОБА_1 в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить про скасування вироку суду першої інстанції, з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. Також просить змінити йому міру запобіжного заходу - тримання під вартою - на іншу, не пов'язану з позбавленням волі.

захисник ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_1 з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК ___________Провадження № 11-кп/784/58/14 Головуючий суддя суду першої інстанції

Категорія ч. 1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115, Корнешова Т.В.

ч. 4 ст. 358 КК України. Доповідач апеляційного суду

суддя Губа О.О.

України на ч. 2 ст. 121 КК України, призначивши йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Короткий зміст вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 жовтня 2013 року, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 187 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України - 14 років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком 14 років 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком від 01 березня 2011 року та остаточно призначено покарання 15 років позбавлення волі.

Вирішено питання в частині речових доказів.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 в рахунок відшкодування матеріальної і моральної шкоди на користь потерпілих:

- ОСОБА_4 50950 грн.

- ОСОБА_3 61755 грн.

Крім того, постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати за проведення експертизи в сумі 10072 грн. 65 коп.

Узагальнені доводи апелянтів:

обвинувачений ОСОБА_1 стверджує, що судом залишена не дослідженою частина обставин, яка має істотне значення для ухвалення вироку. Обвинувальний вирок ґрунтується на висновках, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Посилається на порушення норм кримінального процесуального та кримінального закону.

Вважає, що в основу вироку покладені докази, отримані внаслідок порушення закону.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 зазначає, що судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотань про допит жінки, з якою він проживав на день вчинення злочину, про витребування та дослідження інформації щодо телефонних дзвінків з мобільних телефонів потерпілої ОСОБА_4 та її подруги ОСОБА_7, які мали місце вночі 09.02.2013 року, не дослідив висновок судово-медичної експертизи щодо нього, докази за ч. 4 ст. 358 КК України, а також безпідставно у вироку зазначив, що він є громадянином України.

Заперечує, що вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння, що висловлював погрози потерпілій ОСОБА_4 під час заволодіння її мобільним телефоном, в тому числі і ножем.

Також вказує, що не доведений його умисел на позбавлення життя ОСОБА_8 і фабула вчинення злочинів, яка викладена в обвинувальному акті ідентична фабулі, яка викладена у вироку.

Стверджує, що під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 знаходився в стані необхідної оборони, оскільки спочатку потерпілий почав його бити, а потім до нього приєдналися дружина і дочка.

Тому вважає, що його дії відносно потерпілого ОСОБА_8 охоплюються ст. 118 КК України, або ст. 124 КК України.

Також вважає, що його дії необхідно перекваліфікувати з ч. 1 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні: журнал судового засідання за 16, 18, 19 вересня 2013 року і аудіозапис за вказані дати.

Зазначає про порушення його права на захист, оскільки суд першої інстанції не надав йому виступити в судових дебатах і останнє слово.

захисник ОСОБА_5 вважає, що в суді першої інстанції не доведено, що обвинувачений ОСОБА_1 під час заволодіння мобільним телефоном висловлював погрози, в тому числі і із застосуванням ножа, на адресу потерпілої ОСОБА_4 Зазначає, що вказані потерпілі не попередили ОСОБА_8 (батько і чоловік), який погнався за ОСОБА_1 про те, що у останнього є ніж. Та обставина, що ОСОБА_8 погнався за ОСОБА_1, не маючи при собі будь - яких предметів, і наздогнавши обвинуваченого, почав його бити, а до нього приєдналися його донька та дружина, то це є підтвердженням того, що ножем ОСОБА_1 ОСОБА_4 не погрожував. До того ж вважає, що потерпілі ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не приєдналися до бійки, знаючи, що у ОСОБА_1 ніж.

Звертає увагу, що ОСОБА_1 під час бійки захищався, тобто перебував у стані уявної оборони і бажаючи припинити своє побиття ОСОБА_8, спричинив потерпілому тяжкі тілесні пошкодження, внаслідок чого той помер.

Зазначає, що ОСОБА_1, маючи намір покинути місце події, не бажав спричиняти будь-кому спричиняти тілесні ушкодження. ОСОБА_8, на думку захисника, перевищив міри, необхідні для затримання ОСОБА_1, першим вступив в бійку і спричинив обвинуваченому тілесні ушкодження.

Тому, на думку апелянта, ОСОБА_1 неправильно засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України. Вказує, що такий висновок суд зробив тільки на підставі показань потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_3

Звертає увагу на те, що судом першої інстанції залишено поза увагою той факт, що додаткова судово-медична експертиза від 22.04.2013 року не відповідає вимогам, передбаченим ст. 101, 102 КПК України. Вказана експертиза не містить досліджень, а отже висновок про те, що збереження життя ОСОБА_8 виключено навіть за умови надання своєчасної допомоги - не є обґрунтованим.

Посилається на порушення судом правил п. 7 ст. 101 КПК України,оскільки замість експерта ОСОБА_9 для роз'яснення судово-медичного висновку в судове засідання прибув експерт ОСОБА_10

Просить викликати в судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_11 для допиту з метою роз'яснення висновку додаткової судово-медичної експертизи від 22.04.2013 року.

Зазначає, що у обвинуваченого ОСОБА_1 був відсутній умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_8, тому його дії судом розцінені помилково - як умисне вбивство. Вважає, що дії ОСОБА_1 за даним епізодом слід кваліфікувати як злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК України.

Ніяких доводів щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_1 винним за ч. 4 ст. 358 КК України не наводить.

Узагальнений виклад позиції іншого учасника судового провадження - обвинувачений ОСОБА_1 заперечує проти перекваліфікації його дій з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України. Вважає, що така перекваліфікація його дій суперечить фактичним обставинам подій, що відбулися та не охоплює неправомірних дій з боку потерпілих. На думку обвинуваченого остаточне рішення по кримінальному провадженню можливо прийняти лише після нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Заперечує проти виклику в судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_11 для допиту та роз'яснень висновку додаткової судово-медичної експертизи від 22.04.2013 року, оскільки, на його думку, вказаний експерт порушив норми КПК України.

Стверджує, що його дії характеризуються як охорона його особистих прав від того, хто на них посягав.

Вважає, що епізод по заволодінню мобільним телефоном ОСОБА_4 підлягає правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 186 КК України.

Вважає незаконним засудження його за ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки обвинувачення у вчиненні зазначеного злочину ґрунтується на доказах, які отримані незаконним шляхом.

Обставини, встановлені судом першої інстанції:

09 лютого 2013 року близько 02 години 36 хвилин, ОСОБА_1 в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля будинку № 82 по вул. Чигрина в м. Миколаєві, маючи при собі кухонний ніж, побачив раніше йому незнайому ОСОБА_4, яка проходила по вулиці повз нього та розмовляла по мобільному телефону. Зрозумівши, що у ОСОБА_4 є цінності, з метою відкритого заволодіння ними, ОСОБА_1 почав переслідувати ОСОБА_4 та висловлювати погрози завдати їй тілесних ушкоджень.

ОСОБА_4 уникаючи переслідування забігла на другий поверх під'їзду АДРЕСА_2, в якому вона проживала разом з батьками. Стала стукати в двері власної квартири та кликати на допомогу.

ОСОБА_1, наздогнавши ОСОБА_4 біля вхідних дверей її квартири, з метою відкритого заволодіння її майном, діставши з куртки кухонний ніж, висловлюючи погрозу спричинення ОСОБА_4 тілесних ушкоджень, здійснив на неї напад. ОСОБА_4, захищаючись, прикрила шию руками, тримаючи при цьому в руці мобільний телефон. ОСОБА_1, діючи з корисних мотивів, умисно, шляхом ривка заволодів її мобільним телефоном, в якому знаходилася сім - карта оператора мобільного зв'язку «Лайф» та флеш - карта, чим спричинив потерпілій матеріальні збитки на загальну суму 2743 грн. 14 коп. З місця вчинення злочину зник.

У цей час ОСОБА_8 (батько потерпілої ОСОБА_8), перебуваючи в квартирі, почувши за дверима стук та крики доньки, вибіг з квартири з метою затримання особи та повернення мобільного телефону і побіг вслід за ОСОБА_1 , висловлюючи на адресу останнього вимоги зупинитись. Наздогнав ОСОБА_1 на проїзній частині біля будинку № 78 по вул. Чигрина в м. Миколаєві, де між ними відбулась сутичка. У ході сутички ОСОБА_1, усвідомивши, що протидія ОСОБА_8, як свідку та особі, що намагається викрити вчинене ним кримінальне правопорушення, надасть можливість зникнути з місця злочину та сприятиме прихованню щойно вчиненого ним злочину, вирішив протиправно позбавити життя ОСОБА_8

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 дістав з куртки ніж та наніс ним потерпілому ОСОБА_8 два тичкових удари в передню та бокову частину тулубу. Після чого натиск з боку ОСОБА_8 зменшився і у ОСОБА_1 з'явилася можливість зникнути з місця вчиненого злочину.

Від отриманих ножових поранень ОСОБА_8 в цей же день помер в ЛШМД м. Миколаєва.

Крім того, на початку січня 2013 року ОСОБА_1 в м. Херсоні у невстановленої особи придбав завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1, виданий Знамянським МРВ УМВС України в Кіровоградській області 30 січня 2003 року на ім'я ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_2, зі своєю фотокарткою.

09 лютого 2013 року о 17 год. 10 хв. було затримано ОСОБА_1 за підозрою у вбивстві ОСОБА_8 Під час встановлення особи, ОСОБА_1 надав працівникам «Беркут» завідомо підроблений паспорт на ім'я ОСОБА_13 із зміненою фотокарткою, та представився зазначеною особою.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції:

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив скасувати вирок суду, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 не підтримав, захисника ОСОБА_2, який підтримавши апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1, просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, заперечення потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4, думку прокурора Коваль Н.М., яка вважала вирок суду законним та обґрунтованим та просила залишити його без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до наступного.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними і могли б потягти за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, п. 9 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 358 КК України суд першої інстанції зробив на підставі досліджених у судовому засіданні і викладених у вироку доказів.

Доводи в апеляційних скаргах про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вказаних злочинів, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи є безпідставними.

У суді першої інстанції ОСОБА_1 визнав себе винним частково, від дачі показань щодо фактичних обставин обвинувачення відмовився. Стверджував, що винен лише в тому, що відібрав мобільний телефон у потерпілої ОСОБА_4 без застосування погроз ножем та у перевищенні меж необхідної оборони під час нападу на нього ОСОБА_8

Епізод вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_4

Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_4 в суді першої інстанції, вночі 09 лютого 2013 року неподалік від будинку, де вона мешкала з батьками, її почав переслідувати раніше незнайомий їй ОСОБА_1 Після того, як вона забігла у свій під'їзд будинку, підбігла до дверей їх квартири, на неї, погрожуючи ножем, напав ОСОБА_1 і відібрав мобільний телефон.

Це підтверджується даними протоколу прийняття усної заяви від ОСОБА_4 від 09 лютого 2013 року, де вона зазначила, що невідомий чоловік, висловлюючи на її адресу погрози з застосуванням ножа в під'їзді її будинку, заволодів її мобільним телефоном (т. 2 а.с. 39).

Із показань потерпілої ОСОБА_3 вбачається, що дійсно вночі 09 лютого 2013 року вона почула стук в двері квартири і крики дочки про допомогу. Відкривши двері квартири, побачила ОСОБА_1, раніше їй незнайомого, з ножем в руках.

Із даних протоколу проведення слідчого експерименту від 15 травня 2013 року за участю обох потерпілих вбачається, що ОСОБА_1 відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_4, висловлюючи погрози з застосуванням ножа (т. 3 а.с. 124 - 133, 134 - 148),

Крім того, свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції також підтвердила, що вночі 09 лютого 2013 року близько 02 години ОСОБА_4 в телефонній розмові повідомила про переслідування її незнайомим чоловіком. Під час розмови через мобільний телефон чула погрози. Тому зателефонувала до бару і попросила знайомих побігти ОСОБА_4 на допомогу.

За таких обставин висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_4 з метою заволодіння її майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілої, оскільки ОСОБА_1 під час вчинення розбійного нападу погрожував потерпілій ножем, є обґрунтованим.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_5 про те, що при вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_4 обвинувачений ОСОБА_1 не погрожував їй застосуванням ножа під час відкритого заволодінням майном потерпілої є безпідставними і спростовуються наведеними вище доказами.

Крім того, судом першої інстанції було достовірно встановлено, що обвинувачений під час нападу при собі мав ніж.

Не заслуговує на увагу і те, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 187 КК України ґрунтується лише на показаннях потерпілих, оскільки сам обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував факт відібрання мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_4, а крім того, будь - яких мотивів у потерпілих обмовити обвинуваченого, в судовому засіданні не здобуто.

Суд першої інстанції оцінив показання потерпілої ОСОБА_4 та потерпілої ОСОБА_3 у сукупності з вище наведеними іншими доказами й обґрунтовано визнав кваліфікацію дій ОСОБА_1 як розбій, тобто за ч. 1 ст. 187 КК України.

Епізод умисного вбивства потерпілого ОСОБА_8

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 від дачі вільних показань відмовився. Водночас у клопотаннях та заявах стверджував, що винуватий лише у перевищенні необхідної оборони під час нападу на нього ОСОБА_8

Проте, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про вчинення умисного вбивства потерпілого при перевищенні меж необхідної оборони є безпідставними і спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме показаннями потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_3, свідків ОСОБА_14, ОСОБА_15 та письмовими доказами.

Так, із даних протоколу слідчого експерименту від 10 лютого 2013 року (в ході якого вівся відеозапис) обвинувачений ОСОБА_1 під час проведення цієї слідчої дії в присутності захисника ОСОБА_16 та понятих на місці події розповів та показав як вночі 09 лютого 2013 року, побачивши на вулиці потерпілу з телефоном, він наздогнав її і намагався відняти у неї мобільний телефон. Вона забігла у під'їзд будинку, він - слідом за нею. На майданчику 2-го поверху потерпіла почала стукати у двері. В цей момент він забрав мобільний телефон та вибіг на вулицю. На проїзній частині дороги його догнав чоловік, збив його з ніг і вони стали з ним боротися. Захищаючись, він дістав з-під куртки ніж та вдарив ним по тулубу чоловіка, не дивлячись куди саме. У цей час підбігла потерпіла ОСОБА_4 з жінкою. Після чого, він, звільнившись від побиття чоловіка, втік. По дорозі викинув ніж у підвальну нішу будинку. За місцем його проживання була вилучена куртка, в яку він був одягнений під час вказаних подій (т. 2 а.с 92 - 123).

Однак, показання ОСОБА_1 про те, що він наніс ножові поранення ОСОБА_8, захищаючись, лежачі на землі від падіння, завданого ОСОБА_8, є безпідставними, оскільки вони спростовуються окрім наведених доказів, також і висновком судово-медичної експертизи № 267 від 11.02.2013 року, з якого вбачається, що виявлені у ОСОБА_1 легкі тілесні ушкодження утворилися від падіння з висоти власного росту з положення, стоячи на плоскість, виключається (т. 2 а.с. 179)

Відповідно до показань потерпілої ОСОБА_4, даних в суді першої інстанції, вночі 09 лютого 2013 року після того, як ОСОБА_1 заволодів мобільним телефоном біля дверей їх квартири і вибіг з під'їзду, то за ним побіг батько - ОСОБА_8 з вимогою зупинитись. Слідом за ними побігла вона та матір - ОСОБА_3 Бачила, як ОСОБА_1 наніс батькові тичковими ударами ножові поранення та зник з місця події. Через незначний час батько помер.

Потерпіла ОСОБА_3 також в суді першої інстанції показала, що вночі ІНФОРМАЦІЯ_3, почувши крики дочки про допомогу, покликала чоловіка - ОСОБА_8 і той побіг за ОСОБА_1 з вимогою зупинитись. ОСОБА_1 наніс її чоловіку тичковими ударами ножові поранення та зник з місця події. В той же день чоловік помер.

Показання потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_3 узгоджуються з даними протоколу проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2013 року (т. 3 а.с. 134 - 148, 124 - 133).

Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції показав, що вночі 09 лютого 2013 року, після 02 години ночі, за проханням бармена бару «Піраміда» побіг на допомогу знайомій ОСОБА_4 у бік її будинку, де на вулиці знайшов її пораненого батька.

Із показань свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції вбачається, що уночі 09 лютого 2013 року близько 03 години під час патрулювання на вул. Чигрина в м. Миколаєві був виявлений чоловік із ножовим пораненням, на автомобілі ДПС його доставили у лікарню швидкої медичної допомоги.

Згідно рапорту чергового Заводського РВ ММУ, 09 лютого 2013 року о 03 годині 10 хвилин з ЛШМД надійшло повідомлення про спричинення невідомим ножового поранення ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 37).

Із даних висновку судово-медичної експертизи № 355 від 21 березня 2013 року та додаткового висновку судово-медичної експертизи № 355 від 22 квітня 2013 року, смерть ОСОБА_8 наступила від гострої крововтрати, розвинутої в результаті одноразового проникаючого колото-різаного поранення живота з пошкодженням лівої клубової артерії та нижньої порожнистої вени, ускладненої геморрагічним шоком. Рани, виявлені на трупі ОСОБА_8, виникли від дії острого, колючо-різаного предмета, яким міг бути клинок ножа.

Виключається збереження ОСОБА_8 життя при наявності зазначених тілесних пошкоджень навіть і при своєчасній кваліфікованій медичній допомозі (т. 2 а.с. 175 - 177, 182).

Із наведених показань обвинуваченого ОСОБА_1 при проведенні слідчого експерименту та його клопотань, а також з показань потерпілих не вбачається, що ОСОБА_8 мав при собі будь-який предмет та погрожував ним ОСОБА_1

Слід критично віднестись до доводів захисника ОСОБА_5 щодо перевищення мір необхідних для затримання ОСОБА_1 та його побиття ОСОБА_8 Вказане спростовується вище зазначеними показаннями потерпілих, які стверджували, що ОСОБА_8 побіг за обвинуваченим з вимогою зупинитись. Наздогнавши обвинуваченого, між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 виникла сутичка, в ході якої обвинувачений наніс тичковими ударами ножове поранення. Тобто, ОСОБА_1 не захищався, а застосував ніж, намагаючись уникнути затримання, що свідчить про неправомірність його дій.

Твердження захисника ОСОБА_5 про те, що після нападу ОСОБА_8 на обвинуваченого після того, як останній відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_4, нібито з застосуванням ножа, до якого також приєдналися донька та дружина ОСОБА_8, сам ОСОБА_1 перебував в стані уявної оборони, є надуманими і спростовуються показаннями потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_3, свідка ОСОБА_7, ОСОБА_14 наведених вище.

Водночас захисник ОСОБА_5 ставить питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_1 за цим епізодом з п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 121 КК України, тобто погоджується з умисним спричиненням тяжких тілесних ушкоджень, але таку його правову позицію, яка ж до того і не відповідає правовій позиції обвинуваченого, апеляційний суд вважає необґрунтованою та хибною.

Також є безпідставними і твердження захисника ОСОБА_5 про необґрунтованість додаткової судово-медичної експертизи № 355 від 22.04.2013 року, оскільки вона не відповідає вимогам, передбаченим ст. 101, 102 КПК України, тобто вона не містить досліджень, а тому висновок про те, що збереження життя ОСОБА_8 виключено навіть за умови надання своєчасної допомоги є незаконним.

Так, матеріали кримінального провадження свідчать, що судово-медичну експертизу трупу потерпілого ОСОБА_8 і додаткову експертизу проводив один й той же експерт ОСОБА_17

Безпосередньо в судово-медичній експертизі № 355 від 21.03.2013 року в повному об'ємі наведені всі дослідження, які провів експерт ОСОБА_17, і на підставі чого він зробив висновки (т. 2 а.с. 175 - 177).

Тому при проведенні додаткової судово-медичної експертизи експерт ОСОБА_17 в її дослідницькій частині зазначив, що при проведенні цієї експертизи керувався даними зовнішнього та внутрішнього дослідження, які описані у висновку експерта № 355 від 21.03.2013 року (т. 2 а.с. 182).

За таких обставин наведені висновки судово-медичних експертиз є законними і обґрунтованими і не суперечать положенням ст.ст. 101, 102 КПК України.

Є надуманим твердження обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_5 про те, що у обвинуваченого ОСОБА_1 був відсутній умисел на вчинення умисного убивства потерпілого ОСОБА_8 і його дії судом кваліфіковані неправильно - як умисне вбивство за ч. 2 ст. 115 КК України.

Наведене спростовується здобутими доказами по даному кримінальному провадженню, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та прийшов до вірного висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_1 вбачаються ознаки злочину передбаченого п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України і тому не можуть бути перекваліфіковані, як про те просять апелянти.

Аналіз зібраних доказів в їх сукупності свідчить, що ОСОБА_1 діяв з прямим умислом на позбавлення життя ОСОБА_8, оскільки обвинувачений наніс потерпілому удар ножем у життєво важливий орган - живіт. У ОСОБА_1 не було необхідності застосовувати ніж і його застосування було пов'язане з метою уникнення затримання за вчинений розбійний напад.

Викладене свідчить, що відсутні підстави розцінювати дії ОСОБА_1 як вчинені при перевищенні меж необхідної оборони.

У зв'язку з цим суд першої інстанції з урахуванням встановлених обставин вбивства ОСОБА_8 дійшов висновку про вчинення ОСОБА_1 умисного вбивства ОСОБА_8 і правильно кваліфікував його дії за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України.

Епізод використання завідомо підробленого документа.

Із показань свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 вбачається, що 09 лютого 2013 року після 15 години ними (співробітники підрозділу міліції «Беркут») за даними орієнтировки у підозрі вчинення злочину в районі біля ринку «Колос» був затриманий обвинувачений ОСОБА_1, який представився як ОСОБА_13 і пред'явив паспорт на це ж ім'я. В подальшому з'ясувалося, що прізвище затриманого не відповідає дійсності.

З даних рапорту командира відділення «Беркут» та даних журналу обліку осіб, затриманих особовим складом першого оперативного взводу вбачається, що за підозрою у вчиненні злочину був затриманий ОСОБА_13 09 лютого 2013 року о 17 годині 10 хвилин по пр. Миру в районі ринку «Колос» (т. 2 а.с. 71, т. 3 а.с. 81 - 82, 95 - 98).

Згідно даним висновку технічної експертизи документу № 169 від 28 лютого 2013 року фотокартка обвинуваченого ОСОБА_1 в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1, який виданий Знамянським МРВ УМВС України в Кіровоградській області 30 січня 2003 року на ім'я ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_2, переклеювалась, інших змін у паспорті не має (т. 3 а.с. 24 30).

З матеріалів Знам'янського МВ УМВС України в Кіровоградській області, зібраних за окремим дорученням органу досудового слідства, вбачається, що у червні 2007 року громадянин ОСОБА_13 звертався до Знам'янського МВ УМВС із заявою про втрату паспорту НОМЕР_1 від 30 січня 2003 року та йому був виданий новий.

Виходячи з наведеного апеляційний суд вважає неспроможними доводи обвинуваченого ОСОБА_1, викладені в апеляційній скарзі щодо неналежного дослідження обставин вчиненого ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, та обґрунтування обвинувального вироку на висновках, які не відповідають фактичним обставинам справи.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_1 за цим епізодом ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки обвинувачений використав завідомо підроблений документ, надавши уповноваженим особам підроблений паспорт громадянина України на чуже ім'я, який посвідчує його особу.

Тому є безпідставними твердження обвинуваченого про те, що відсутні підстави його винуватості за вказаною статтею кримінального закону.

Є безпідставними твердження обвинуваченого про порушення його права на захист через те, що суд першої інстанції не надав йому та його захиснику слово в судових дебатах та останнє слово, і апеляційний суд виходить з наступного.

Так, із журналу судового засідання від 22.10.2013 року вбачається, що було закінчено з'ясування обставин і перевірка їх доказами і суд першої інстанції перейшов до судових дебатів, в ході яких обвинуваченому ОСОБА_1 та його захиснику ОСОБА_5 23.10.2013 року було надано слово в судових дебатах, однак вони відмовилися від виступу (т. 4 а.с. 48).

Відповідно звукозапису обвинувачений ОСОБА_1 після надання йому слова в судових дебатах на свій захист, відмовився від виступу на свій захист і заявив відвід всьому складу суду.

Також ОСОБА_1 відмовився від останнього слова, повторно заявивши відвід всьому складу суду.

Захисник ОСОБА_5 в судових дебатах також відмовився від виступу на захист обвинуваченого ОСОБА_1, оскільки до судових дебатів був не готовий. Ніяких клопотань захисник перед початком судових дебатів не заявляв, в тому числі і про надання часу для підготовки виступу в судових дебатах.

За таких обставин апеляційний суд дійшов до висновку, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_1 не порушено відповідно до вимог ст. 364 КПК України та ст. 365 КПК України, оскільки обвинуваченому та захиснику ОСОБА_5 судом першої інстанції надавалося право виступити в судових дебатах і право обвинуваченому на останнє слово, яким вони скористались на свій розсуд.

Твердження обвинуваченого, що суд першої інстанції необґрунтовано встановив, що він є громадянином України і про це вказав у вироку, апеляційний суд визнає їх такими, що не відповідають дійсності.

Так, із матеріалів кримінального провадження, а саме копій вироків відносно ОСОБА_1 від 06.04.2007 року; від 24.12.2010 року; 01.03.2011 року, довідки про його звільнення з місць позбавлення волі від 19.11.2012 року вбачається, що ОСОБА_1 народився в смт. Нововоронцовка Херсонської області, є громадянином України (т. 3 а.с. 161, 164, 167, 170 - 172).

Крім того, ОСОБА_1 згідно посвідчення про взяття на облік за № 17 від 03.12.2012 року дійсно перебував на обліку в пункті обліку бездомних осіб, як особа, яка не має постійного місця проживання і може бути зареєстровано за адресою: АДРЕСА_1. Із даного посвідчення не вбачається, що він є громадянином Російської Федерації (т. 3 а.с. 184).

Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_1 про істотне порушення кримінального процесуального закону через відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, за 16, 18, 19 вересня 2013 року, то апеляційний суд приходить до наступного.

Так, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що в процесі аудіо фіксування судового засідання по справі за обвинуваченням ОСОБА_1 16, 18, 19 вересня 2013 року під час проведення звукозапису виникла технічна помилка в роботі автоматизованої системи звукозапису та протоколювання судових засідань «Камертон», внаслідок чого фонограма не збереглась (акт про неможливість відтворення звукозапису - т.4 а.с. 11).

Дійсно в зазначені дні відбувалось судове засідання, оскільки є в наявності процесуальні документи суду першої інстанції:

- 16.09.2013 року було вирішено клопотання обвинуваченого про відвід прокурора (ухвала від 16.09.2013 року - т. 1 а.с. 144);

- 16.09.2013 року - було задоволено клопотання захисника ОСОБА_5 про надання йому доступу до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 і встановлений строк для завершення здійснення доступу до матеріалів до 12 години 18.09.2013 року (ухвала від 16.09.2013 року - т. 1 а.с. 145);

- 18.09.2013 року було вирішено клопотання обвинуваченого про відвід всього складу суду (ухвала від 18.09.2013 року - т. 1 а.с. 158).

Також 18.09.2013 року, виходячи із матеріалів кримінального провадження, через погіршення стану здоров'я ОСОБА_1 в судовому засіданні була зроблена перерва, оскільки була викликана карета швидкої допомоги. Згідно довідки швидкої допомоги від 18.09.2013 року через стан здоров'я ОСОБА_1 на 15 годину 10 хвилин приймати участь в судовому засіданні не може (т. 1 а.с. 159).

А згідно медичної довідки медичної частини СІЗО м. Миколаєва від 19.09.2013 року стан здоров'я ОСОБА_1 погіршився (т. 1 а.с. 160).

Подальший розгляд кримінального провадження розпочався тільки 02.10.2013 року і в цей день був оголошений обвинувальний акт, тобто розпочався розгляд кримінального провадження по суті (т.4 а.с. 13).

Апеляційним судом при перевірці вказаних обставин фактично встановлено відсутність технічного фіксування початкової стадії судового розгляду, а саме її підготовчої частини.

Разом з тим, з прийнятих на цій стадії судових рішень вбачається, що суд першої інстанції суворо дотримався всіх вимог КПК і будь - яких порушень норм закону не допустився, про що свідчить і їх відсутність в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника.

Відповідно до вимог ст. 107 КПК України є порушенням норм процесу не застосування технічних засобів фіксації судового розгляду, але як встановлено апеляційним судом така фіксація здійснювалась, тобто застосовувалась, але по технічним збоям вона не зафіксована на відповідних носіях, що не являється порушенням в сенсі вимог ст. 107 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що це не є істотним порушенням закону в тому розумінні, як це передбачено ст. 412 КПК України.

Немає підстав у суду апеляційної інстанції вважати, що судове провадження в суді першої інстанції було неповним та необ'єктивним, як і не вбачається підстав для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції.

Є безпідставним і твердження обвинуваченого ОСОБА_1 щодо незаконного його тримання в СІЗО м. Миколаєва, оскільки у вироку суду першої інстанції вказано, що запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишити - тримання під вартою.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції досліджені всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи, у відповідності з вимогами КПК. Проявів упередженості щодо ОСОБА_1 з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів справи не виявлено.

Крім того, відсутні порушення норм кримінального процесуального та кримінального закону, як про те зазначає обвинувачений ОСОБА_1

Призначене ОСОБА_1 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним ряду злочинів тяжкого і особливо тяжкого та даним про його особу. Вимоги ст. 70 КК України та ст. 71 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання не порушені.

Твердження обвинуваченого, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував таку обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, спростовується як доводами самої апеляційної скарги (доповнення до апеляційної скарги), так і поясненнями обвинуваченого ОСОБА_1

Підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду чи зміни вироку (в частині кваліфікації злочинних дій) відносно ОСОБА_1 немає.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 жовтня 2013 року, відносно ОСОБА_1 - без зміни.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_1 залишити попередню у вигляді тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ХОМІК І.М. РУДЯК А.В. ГУБА О.О.