Ухвала суду № 37017961, 10.12.2013, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/791/1386/13 Головуючий в 1 інстанції - Бойко М.Є.

Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач - Буженко Н.В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:Буженко Н.В.Суддів:Раєнка В.І. Ришкової Н.М.з участю прокурора адвокатаДворецького О.О. ОСОБА_5засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями апеляціями адвоката ОСОБА_5- захисника засудженого ОСОБА_6, прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, на вирок Новокаховського районного суду Херсонської області від 24 вересня 2012 року щодо ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1, останній раз судимого 07.02.2008 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.ст. 307 ч. 2, 317 ч.2, 70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 11.06.2010 року з Казанківської виправної колонії Миколаївської області за постановою Казанківского районного суду Миколаївської області від 03.06.2010 року по ст. 81 КК України умовно-достроково на термін 2 роки 6 місяців 11 днів

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.02.2008 року у виді одного року позбавлення волі, і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід обрано - тримання під вартою з 20 квітня 2011року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати за проведені експертизи.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину 0,012 гр., незаконно, з метою збуту, зберігав його за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 та 08.04.2011 року, приблизно о 18-40, за цією ж адресою незаконно збув ОСОБА_7,

Він же, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, вагою в перерахунку на суху речовину 0,056 гр., який незаконно, з метою збуту, зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1, та 20.04.2011 року, приблизно о 16 годині 40 хвилин, біля під'їзду №2 будинку №50 по вул. Леніна в м.Нова Каховка Херсонської області незаконно збув ОСОБА_7

Він же, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,311 гр., який незаконно, з метою збуту, зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, а 20.04.2011 року незаконно, з метою збуту, зберігав при собі його частину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,061 гр., до моменту вилучення співробітниками міліції у той же день, приблизно о 18-00 і од., в ході проведення особистого огляду на території, прилеглої до кута будинку АДРЕСА_1, а частину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,25 гр., незаконно, з метою збуту, зберігав за місцем свого проживанжя, за адресою: АДРЕСА_1 до моменту вилучення працівниками міліції 20.04.2011 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин в ході проведення обшуку.

В апеляціях:

Прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність кваліфікацію злочину, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок його м'якості. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.02.2008 року у виді одного року позбавлення волі, і призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Адвокат засудженого вважає вирок однобічним, необ'єктивним, та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи і, як наслідок неправильне застосування кримінального закону, неповнотою досудового та судового слідства. Крім того, вказує на фальсифікацію проведених оперативних закупок, а саме, відсутні дані про законність походження грошей використаних для проведення оперативної закупівлі, не з'ясовано як саме заведена оперативно-розшукова справа, а також вказує на те, що обвинувачення є не конкретним і не відповідає вимогам ст. 132 КПК України, оскільки органом досудового слідства не встановлено за яких саме обставин ОСОБА_6 придбав наркотичні засоби, та час і місце придбання та їх виготовлення. Просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд.

В апеляції з доповненнями засуджений вважає вирок незаконним, одностороннім та неповним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та постановлений на підставі доказів, зібраних з порушенням норм процесуального права. Крім того, вказує на фальсифікацію проведених оперативних закупок. Просить вирок щодо нього скасувати справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій захисника засудженого адвоката ОСОБА_5 та засудженого та підтримав свою апеляцію, адвоката та засудженого, які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від №5 від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та №6 від 30.05.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.

Згідно до ст. 334 УПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводиться весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені в обґрунтування своїх висновків.

Матеріали оперативної закупки наркотичних засобів, виконаних на підставі постанов про проведення вказаного заходу від 12.01.2011 року (а.с.11, 36), які за своїм змістом однакові, проведені дві оперативні закупки 08.04.2011 р. та 20.04.2011 року, що свідчить про те, що оперативними працівниками було порушено п.1.6 «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованої поставки предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб незалежно від права власності», що затверджена Наказом МВС України, СБУ, ДПА України № 1065дск/307дск/462дск від 30.11.2001 р., в якому зазначено, що кількість оперативних закупівель, а також кількість придбаних товарів, предметів і речовин, необхідних для розкриття протиправних дій особи, визначається в кожному конкретному випадку. В зазначеній постанові про проведення оперативної закупки не вказано відомості про кількість оперативних закупок, кількість наркотичних (психотропних) речовин, які будуть закупатися (їх розмір), дати проведення оперативних закупок.

Контрольна закупка є оперативно-розшуковим заходом, але в порушення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» відомостей про заведення оперативно-розшукової справи органами досудового слідства суду не надано, тому не можливо встановити наявність підстав для проведення цих оперативно-розшукових заходів та їх законність. В матеріалах справи відсутні відомості про заведення відносно ОСОБА_6 оперативно-розшукової справи та відсутні дані про виділення грошових коштів, саме для здійснення у ОСОБА_6 оперативних закупівель наркотичних засобів 08.04.2011 р. та 20.04.2011 року, чим порушено п. 2.9 вказаної Інструкції. Відсутність заведення оперативно-розшукової справи підтверджується тим, що в матеріалах справи наявні два екземпляри постанови про проведення оперативної закупівлі від 12.01.2011 року (а.с.11, 36), на обох примірниках цих постанов наявний відбиток штампу режимно-секретної частини прокуратури Херсонської області, на яких в наявності одні і ті ж дати реєстрації 13.01.2011 року, та вхідні 04/2/1/1-34т, тому фактично до матеріалів справи долучена двічі одна й та ж постанова.

Після проведення 08.04.2011року закупівлі у ОСОБА_6 співробітниками міліції не знято відбитків пальців із шприца, ні відео-, а ні аудіо-фіксацію скоєння злочину не здійснено, грошові кошти взагалі не вилучали.

Свідок ОСОБА_8 судовому засіданні пояснив, що приймав участь в якості понятого в двох оперативних закупівлях, де саме не пам'ятає, огляд закупника проводили біля міського відділку міліції, присутнім був оперуповноважений Агєєв, він проводив обшук закупника, купюри при ньому не переписували та не помічали. В подальшому закупник їхав до місця закупівлі на таксі, а вони з працівниками міліції та другим понятим їхали за ними. Дані покази стосовно того, що обшук закупника в присутності понятих не проводився узгоджуються з журналом реєстрації відвідувачів Новокаховського МВ УМВС за 08.04.2011 року та 20.04.2011 року, який підтверджує те, що відвідувачів як ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_10 не має, при цьому 20.04.2011 року зареєстровані ОСОБА_6 та ОСОБА_11

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 показав, що не пам'ятає в чому був одягнений ОСОБА_6 при проведенні закупівлі.

Показання ОСОБА_11 про те, що він обмовив ОСОБА_6, оскільки злякався погроз міліціонерів про притягнення його самого до кримінальної відповідальності, суд визнав такими, що спростовуються постановою помічника прокурора м. Нова Каховка від 11.04.2011 року про відмову за цим фактом у порушенні кримінальної справи. Але показання ОСОБА_11 про те, що він був раніше засудженим за ст. 309 ч. 1КК України та знаходився під час допиту на іспитовому терміні, і саме тому злякався погроз працівників міліції про те, що вони посприяють направленню його для відбування покарання реально, суд не дав належної правової оцінки та суперечностям в показах ОСОБА_11 на досудовому слідстві та суді обґрунтував явно надуманими доводами. Що дає підстави вважати ці докази недопустимими.

Також, поза увагою суду залишився той факт, що з протоколів пред'явлення фотознімків від 15.04.2011 року та від 21.04.2011 року ОСОБА_7, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 впізнали ОСОБА_6, як особу, в якої придбавав наркотичні засоби ОСОБА_7 (Т.1 а.с. 34,57,60,64), хоча під час досудового слідства залучені в якості понятих свідки ОСОБА_9, ОСОБА_8, пояснили, що після того як закупник ОСОБА_7 подзвонив ОСОБА_6, а той призначив зустріч у себе вдома, співробітники міліції показували їм ксерокопію паспорту на ім'я ОСОБА_6, де була його фотографія (Т.1 а.с. 56,59). Вказані докази не можуть бути визнані допустимими, оскільки вони отримані з порушенням кримінально-процесуального закону.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено незаконність первинних доказів, якими зафіксовано хід проведення оперативних закупок, відповідно показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_9 (т.1 а.с. 15 30, 40 56, 141-142), ОСОБА_8 (т.1 а.с. 139-140, та ОСОБА_10 (т.1 а.с. 16, 31, ) про обставини проведення оперативних закупок наркотичних засобів 08.04.2011 року та 20.04.2011 року, покази ОСОБА_11 (т.1 а.с. 146), ОСОБА_6 (т.1. а.с. 150) які надані на досудовому слідстві, висновки експерта № 107 -х від 22.04.2011 року (т. 1 а.с. 22-25), № 117-х від 05.05.2011 року (т.1 а.с. 48- 51), які ґрунтуються на цих доказах, також не можуть бути визнані належними, допустимими та законними доказами у справі.

Крім того, висновок експерта щодо зразків змивів з рук ОСОБА_6 № 628-х від 23.05.2011 року про спільну родову належність спеціальної хімічної речовини з купюри номіналом 20грн., 20грн., 10 грн. та наданих зразків (т. 1 а.с. 109-122) також не можуть бути визнані належними, допустимими та законними доказами у справі з цих же підстав.

В ході судового слідства встановлено, що ОСОБА_9 перебуває у приятельських стосунках із співробітниками міліції, та на даний час сам працює в правоохоронних органах, але, всупереч вимогам ст. 127 КПК України був свідком у справі. Крім того, апеляційним судом встановлено, що свідок ОСОБА_9 проходить свідком по багатьом кримінальним справам пов'язаним з незаконним обігом наркотичних засобів, що, на думку колегії суддів, ставить під сумнів щодо правдивості його показів.

Таким чином, колегія суддів, вивчивши всі докази, надані в матеріалах справи, вважає, що досудовим слідством та судом не встановлено достатніх даних які б свідчили про причетність ОСОБА_6 до незаконного придбання та зберігання з метою збуту та збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 307 КК України, в зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що в частині обвинувачення за епізодами від 08.04.20011 р та 20.04.2011 р. вирок підлягає скасуванню, а справа закриттю в зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину (ст. 213 ч.1 п. а) КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України 1960 року апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

За таких обставин, відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.03 р. "Про практику призначення судами кримінального покарання" (із змінами) колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 за епізодами від 20.04.11 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України - як незаконне, без мети збуту придбання та зберігання наркотичного засобу, оскільки встановлено, що він, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно, без мети збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,311 гр., який незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, а 20.04.2011 року незаконно, без мети збуту, зберігав при собі його частину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,061 гр., до моменту вилучення співробітниками міліції у той же день, приблизно о 18-00 і од., в ході проведення особистого огляду на території, прилеглої до кута будинку АДРЕСА_1, а частину, вагою в перерахунку на суху речовину 0,25 гр., зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 до моменту вилучення працівниками міліції 20.04.2011 року, приблизно о 18 годині 45 хвилин в ході проведення обшуку.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину підтверджується: протоколом особистого огляду від 20.04.2011 року (т.1. а.с. 67) під час якого поряд з ОСОБА_6 на асфальті був виявлений та вилучений шприц одноразовий об'ємом 5 мл. з коричневою рідиною об'ємом 2 мл., яка згідно з висновком фізичко-хімічної експертизи № 119-х від 05.05.2011 року (а.с. 81-84), згідно з яким вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,046 гр.;

протоколом обшуку від 20.04.2011 року, згідно з яким у ОСОБА_6 за місцем його проживання в присутності понятих було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 20,0 мл. з рідиною темного кольору з запахом сухофруктів об'ємом 9,0 мл. (а.с. 92), висновком фізичко-хімічної експертизи № 118-х від 05.05.2011 року (а.с. 98-101), згідно з яким вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,226 гр., показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, які підтвердили факт вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу, в ході проведення обшуку в його помешканні 20.04.2011 року, факт виявлення та вилучення вказаної речовини не заперечує і сам ОСОБА_6

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, який є злочином середньої тяжкості, а також особу засудженого, який вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується негативно, перебував на обліку у лікаря нарколога з 1984 року з діагнозом опійна наркоманія, знятий з обліку у зв'язку із засудженням, стан його здоров'я, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання і вважає за необхідне призначити засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства.

Враховуючи, що обсяг обвинувачення підлягає зменшенню, відповідно підлягають зменшенню судові витрати, стягнуті вироком суду із засудженого на користь держави до 914,16 грн., тобто в межах обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним (т. 1 а.с. 81-84, 98-101).

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 373, ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення, апеляції захисника засудженого -адвоката ОСОБА_5, засудженого - задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 вересня 2012 року змінити:

вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч.2 КК України по епізодам збуту наркотичних засобів від 08.04.2011р. та 20.04.2011р. - скасувати, справу в цій частині закрити за недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину;

перекваліфікувати дії ОСОБА_6 по епізодам від 20.04.2011р. зі ст. 307 ч. 2 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 лютого 2008 року у виді одного року позбавлення волі, і призначити остаточно ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання обчислювати з 20 квітня 2011 року.

Зменшити розмір судових витрат, що підлягають стягненню з засудженого ОСОБА_6

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави в особі НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області судові витрати на проведення фізико-хімічних експертиз в сумі 914,16 грн..

В решті вирок залишити без змін.

Судді: (три підписи)

з оригіналом згідно:

головуючий