Ухвала суду № 36968515, 17.01.2014, Апеляційний суд міста Києва

Апеляційний суд міста Києва

1[1]

У Х В А Л А

Іменем України

17 січня 2014 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді Лук'янець Л.Ф.

суддів: Васильєвої М.А., Мороза І.М.,

прокурорів: Отроша В.М., Глиняного С.В., Карпука Ю.А.,

представника потерпілого ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_3 та представника ПАТ АБ «Укргазбанк» ОСОБА_4 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2013 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Чернівці, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх доньок, ІНФОРМАЦІЯ_3 та ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч. 5 ст. 191 КК України призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції 2001 року) призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 призначено шляхом поглинання менш суворого більш суворим і визначено остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено рахувати з моменту затримання та поміщення в ізолятор тимчасового утримання.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком чинності ОСОБА_2 залишено підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Цивільний позов ОСОБА_3 до ПАТ АБ «Укргазбанк» про відшкодування матеріальної шкоди залишено без задоволення.

Цивільний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_3 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_5 до ОСОБА_2 про відшкодування моральної шкоди задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_5 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 гривень.

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства акціонерний банк «Укргазбанк» задоволено частково та постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк» (МФО 320478, СДРПОУ 23697280), кошти матеріальної шкоди в розмірі - 555 500 гривень у відшкодування збитків, заподіяних злочином.

Цим же вироком суд вирішив питання речових доказів по справі.

ВСТАНОВИЛА

Згідно до вироку, 27.02.2002 року ОСОБА_2 прийнято на посаду директора Третьої Київської філії ВАТ АБ «Укргазбанк», у зв'язку з чим він виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, які давали йому доступ до бази документів про укладені депозитні угоди та право на підписання від імені банку договорів кредитування.

Приблизно 02.07.2007 року у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном в особливо великому розмірі, а саме майном ВАТ АБ «Укргазбанк» у сумі 110000 доларів США або 555500 гривень за курсом НБУ.

Для втілення свого злочинного умислу ОСОБА_2 вирішив використати своє службове становище директора Третьої Київської філії ВАТ АБ «Укргазбанк», а саме, право підпису угод на видачу кредиту від імені банку, доступу до документів при оформлені договору банківського вкладу та право давати владні розпорядження підлеглим працівникам для складання та виконання складених документів.

Реалізувати свій злочинний намір, ОСОБА_2 вирішив шляхом вчинення службового підроблення кредитного договору з клієнткою банку ОСОБА_5, використати укладений з нею раніше договір банківського вкладу №СДФ007/07 від 04.05.2007р. для імітування забезпечення повернення кредиту.

02.07.2007 року ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором Третьої Київської філії ВАТ АБ «Укргазбанк», перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, вул. Велика Житомирська, 24-А, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 до банку за отриманням кредиту не зверталась, склав завідомо неправдиві офіційні документи: кредитний договір №134-Ф/07 від 02.07.2007р. на видачу останній кредиту у сумі 110000 доларів США, договір про заставу майнових прав від 02.07.2007р., договір про заставу цінного паперу та відступлення прав за цінним папером від 02.07.2007р., акт від 02.07.2007р. прийому-передачі ощадного сертифікату до договору №СДФ007/07 від 04.05.2007р., договір відступлення прав вимоги від 02.07.2007р., анкету на отримання кредиту від 02.07.2007р., які підписав від імені ОСОБА_5, та передав для розгляду членам кредитної комісії. Коли кредитною комісією було узгоджено рішення про видачу ОСОБА_5 кредиту, ОСОБА_2, 02.07.2007р., перебуваючи у вказаному банку, отримав готівкою в касі нібито належні ОСОБА_5 гроші у сумі 110000 доларів США, що станом на цю дату за офіційним курсом НБУ складало 555500 грн., якими розпорядився на власні потреби, чим вчинив заволодіння майном банку у особливо великому розмірі, завдавши матеріальної шкоди на дану суму, шляхом складання завідомо неправдивих офіційних документів, яке спричинило тяжкі наслідки.

Крім того, 15.05.2008 р. клієнт ВАТ АБ «Укргазбанк» ОСОБА_3, звернувся до Лівобережного відділення №53 даної фінансової установи з метою поповнення свого карткового рахунку на суму 1 800 000 гривень. ОСОБА_2, реалізовуючи свій умисел на заволодіння чужим майном, будучи начальником Лівобережного відділення №53 ВАТ АБ «Укргазбанк», перебуваючи в цю дату на своєму робочому місці за адресою: м. Київ, Шевченківський район, вул. Велика Житомирська, 24-А, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_3 про те, що офіційно діє від імені ВАТ АБ «Укргазбанк», чим створив у ОСОБА_3 враження офіційності процедури, яка відбувалася, у зв'язку з чим останній, не будучи обізнаним про дійсний намір ОСОБА_2, передав йому готівкою грошові кошти у сумі 1 800 000 гривень, якими ОСОБА_2 розпорядився на власні потреби, чим вчинив заволодіння майном ОСОБА_3 у особливо великому розмірі.

В апеляційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_3 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2013 року у частині заволодіння його грошовими коштами та відмови у задоволенні позову до ПАТ АБ «Укргазбанк» про відшкодування матеріальної шкоди скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч. 2 ст. 364 КК України призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. Цивільний позов до ПАТ АБ «Укргазбанк» про відшкодування матеріальної шкоди задовольнити та стягнути з ПАТ АБ «Укргазбанк» на користь ОСОБА_3 1 350 000 (один мільйон триста п'ятдесят тисяч) грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої ОСОБА_2

Крім того, ОСОБА_3 просить провести судове слідство в частині дослідження його показань, показань засудженого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_6 та письмових доказів щодо заволодіння його грошовими коштами шляхом обману та зловживання службовим становищем.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, ОСОБА_3 посилається на те, що вирок в оскаржуваній частині є незаконним та необґрунтованим, у зв'язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Крім того, ОСОБА_3 зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Так, ОСОБА_3 стверджує, що судом не було досліджено ту обставину, що ОСОБА_2 з метою заволодіння грошовими коштами шахрайським шляхом використав надані йому інструкціями повноваження щодо залучення клієнтів та вкладів і депозитів до банку. Вказана обставина, на думку ОСОБА_3, свідчить про наявність в діях ОСОБА_2 ознак зловживання службовим становищем, передбачену ст. 364 КК України.

Крім того, ОСОБА_3 вказує на ту обставину, що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_2 неналежним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та наявність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

- представник ВАТ АБ «Укргазбанк» ОСОБА_4 просить змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2013 року в частині часткового задоволення цивільного позову та стягнути з засудженого ОСОБА_2 на користь ПАТ АБ «Укргазбанк», збитки в сумі 155 151, 78 доларів США та 1980, 48 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення обох апеляцій, потерпілого та його представника, які підтримали апеляцію потерпілого та не підтримали апеляцію представника банку, пояснення представника банку, який не підтримав апеляцію потерпілого та підтримав свою апеляцію, засудженого, який послався на розсуд суду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції потерпілого та представника ПАТ АБ «Укргазбанк» не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні заволодіння чужим майном потерпілої ОСОБА_5 шляхом зловживання службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та юридична кваліфікація за ч. 5 ст. 191 КК України, а також у вчиненні службового підроблення, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки та юридична кваліфікація за ч. 2 ст. 366 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені наявними у справі і наведеними у вироку доказами у їх сукупності, є обґрунтованими, та ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_3 у особливо великих розмірах та юридична кваліфікація за ч. 4 ст. 190 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені наявними у справі і наведеними у вироку доказами у їх сукупності, є обґрунтованими та підтверджується зібраними у встановленому законом порядку доказами по справі, які ретельно досліджено, належно оцінено судом та детально викладено у вироку.

Доводи апеляції потерпілого ОСОБА_3 про те, що вирок суду в частині заволодіння його коштами ОСОБА_2, не як посадовою особою, а як фізичною особою, є необгрунтованими та спростовуються, дослідженими у судовому засіданні доказами по справі.

Так, в судовому засіданні першої інстанції засуджений ОСОБА_2 свою вину у заволодінні коштами потерпілого ОСОБА_3 визнав повністю та пояснив, що з потерпілим ОСОБА_3 та свідком ОСОБА_6 у нього були довірливі та дружні стосунки, спільні фінансові відносини, та зустрічні фінансові зобов'язання, які не мали відношення до банку. Зазначив, що коли потерпілий прийшов до нього разом з ОСОБА_6 для того, щоб покласти кошти в сумі 1800000 грн. на картковий рахунок, однак, ці кошти вони залишили йому, він повідомив, що зможе це зробити, але не поклав гроші на картковий рахунок потерпілого, а забрав їх собі і розпорядився ними на власний розсуд. Між ним та потерпілим, а також між банком та потерпілим не були укладені жодні документи.

Ці обставини підтвердив також і потерпілий ОСОБА_3, зазначивши, що він за рекомендацією ОСОБА_6 звернувся до ОСОБА_2 як до працівника банку для того, щоб покласти 1800000 грн. на картковий рахунок. Після того, коли він дізнався про не зарахування коштів на його картковий рахунок, ОСОБА_2 надав йому розписку, у якій підтвердив наявність боргу і пообіцяв, що поверне ці кошти.

Свідок ОСОБА_6 підтвердив обставини передачі потерпілим ОСОБА_3 коштів і зазначив, що дійсно між ними були дружні відносини, багато питань з ОСОБА_2 вирішувались по телефону, надавались кредити, проводились різні фінансові операції, навіть без підписів. Часто передача фінансових коштів була без присутності ОСОБА_3, а по телефону давалось розпорядження на проведення тих чи інших фінансових операцій.

Крім того, потерпілий в своїй апеляції посилається на Інструкцію по веденню касових операцій банками в Україні, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 01.06.2011 року № 174, згідно якої банк (філія, відділення) зобов'язаний видати клієнту після завершення приймання готівки квитанцію або інший документ, що є підтвердженням про внесення готівки у відповідній платіжній системі.

Однак, потерпілий, всупереч вимогам цієї Інструкції, не скористався порядком, передбаченим цим нормативним актом, щодо внесення коштів на свій картковий рахунок, а скориставшись довірливими стосунками з засудженим, віддав тому свої кошти, якими той і заволодів шляхом обманом.

З матеріалів справи також не вбачається, що кошти потерпілого, якими заволодів ОСОБА_2 були ввірені йому банком, перебували у його безпосередньому віданні і він використовував свої організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби.

На підставі викладеного видно, що між засудженим, потерпілим та свідком ОСОБА_6 були дружні довірливі відносини, якими і скористався засуджений та шляхом обману, заволодів коштами потерпілого.

Суд дав оцінку встановленим у судовому засіданні обставинам справи, та вірно встановив, що ОСОБА_2 заволодів коштами потерпілого, не як посадова особа, як фізична особа.

Колегія суддів погоджується з кваліфікацією злочину за ч. 4 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах шляхом обману.

Що стосується заявлених потерпілим клопотань про проведення судового слідства в частині дослідження його показань, показань засудженого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_6 та письмових доказів щодо заволодіння його грошовими коштами шляхом обману та зловживання службовим становищем, то підстав для задоволення такого клопотання не вбачається, оскільки, як вбачається з протоколу судового засідання суду першої інстанції (а.с. 229,230 т. 3; 100-102 т.4; 7,8 т.4;) суд в повній мірі дослідив показання обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_6, письмові докази, на які посилається потерпілий у своїй апеляції, та дав їм правову оцінку, з якою погоджується і колегія суддів.

Частково, з цих же підстав, не є обґрунтованими і доводи апеляції потерпілого про стягнення з ПАТ АБ «Укргазбанк» на користь ОСОБА_3 1 350 000 (один мільйон триста п'ятдесят тисяч) грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої ОСОБА_2

Крім того, у відповідності до вимог ст. 1172 ЦК України, юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їх працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків. Оскільки, виходячи з того, що ОСОБА_2 визнаний винним у заволодінні чужим майном потерпілого ОСОБА_3 у особливо великих розмірах шляхом обману, не під час виконання ним своїх службових обов'язків, не зловживаючи своїм службовим становищем, тому ПАТ АБ «Укргазбанк» і не повинен нести матеріальну відповідальність за завдану шкоду.

Крім того, доводи апеляції потерпілого ОСОБА_3 про призначення ОСОБА_2 занадто м'якого покарання також необгрунтовані, з таких підстав.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, виконав вимоги ст. 65 КПК України, врахував в тому числі, і ті обставини, на які посилається апелянт у своїй апеляції, а саме: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу, який є не судимим, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває.

Крім того, судом враховано наявність обставин, що пом'якшують покарання - щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що ці дані були обґрунтовані для призначеного покарання, а саме: за ч. 4 ст. 190 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч. 5 ст. 191 КК України 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч. 2 ст. 366 КК України (в редакції 2001 року) 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_2 призначено шляхом поглинання менш суворого більш суворим 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання засудженому, про що просить потерпілий у своїй апеляції.

Не може були задоволена і апеляція представника ПАТ АБ «Укргазбанк» про скасування вироку в частині задоволення цивільного позову та стягнення з засудженого на користь ПАТ АБ «Укргазбанк», збитків в сумі 155 151, 78 доларів США та 1980, 48 грн., з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 228 КПК України (в редакції 1960 року), постановляючи обвинувальний вирок, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

Як вбачається з матеріалів справи, суд дійшов висновку, що злочином у вчиненні якого підсудний визнаний винним, а саме, у заволодінні коштами потерпілої ОСОБА_5 шляхом зловживання службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах, заподіяна шкода в сумі 110000 доларів США, що за курсом Національного Банку України становить 555500 грн.

Тому, судом згідно пред'явленого і визнаного судом доведеним обвинувачення, суд першої інстанції задовольнив цивільний позов ПАТ АБ «Укргазбанк» 555500 грн., з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, колегія судів вважає, що апеляції потерпілого та представника ПАТ АБ «Укргазбанк» не підлягають задоволенню, а вирок суду не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (1960 року), п.п.11, 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 жовтня 2013 року, щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а апеляції потерпілого ОСОБА_3 та представника ПАТ АБ «Укргазбанк» ОСОБА_4, залишити без задоволення.

С У Д Д І :

________ ____ _____

Лукянець Л.Ф. Мороз І.М. Васильєва М.А.

Справа № 11/796/2104/2013

Категорія: ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя Радчикова О.П.

Доповідач - суддя Лук'янець Л.Ф.